일반행정 · 기출 all-in-one
행정법총론
기출 논점을 기본서 목차 순서로 정리한 공개 개념 88개입니다.
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행정법의 관념
행정법의 의의
행정법은 행정의 조직·작용·구제에 관한 국내 공법의 총체입니다. 여기서 '행정'의 개념은 통상 소극적으로 정의되는데, 국가작용 중 입법(법 정립)과 사법(법선언·분쟁해결)을 제외한 나머지를 행정으로 보는 '공제설(소극설)'이 다수설·판례의 입장입니다. 이와 달리 행정을 적극적으로 '공익 실현을 위해 법 아래에서 구체적으로 국가목적을 형성·실현하는 작용'으로 정의하려는 적극설(양태설 등)도 있으나, 행정 현상이 워낙 다양하여 하나의 적극적 개념으로 포착하기 어렵다는 한계가 지적됩니다.
행정법의 관념
행정법의 성립과 유형
행정법은 근대 입헌주의 국가의 등장과 함께 '법치행정의 원칙'을 실현하기 위해 성립한 비교적 역사가 짧은 법 분야입니다. 그 유형은 크게 대륙법계(공법체계)와 영미법계(보통법체계)로 나뉩니다. 대륙법계(프랑스·독일)는 일반 사법(私法)과 구별되는 독자적인 공법 체계를 발전시켰고, 프랑스의 경우 국사원(Conseil d'État)과 같은 별도의 행정재판소가 행정사건을 관할하는 '행정국가형'(이원적 재판체계)을 채택했습니다. 반면 영미법계는 '법의 지배(Rule of Law)' 원칙에 따라 행정에 대해서도 일반 사인과 마찬가지로 보통법과 일반 법원의 관할이 적용되는 '사법국가형'(일원적 재판체계)을 전통적으로 취해왔습니다.
행정법의 법원
법원의 관념
행정법의 법원(法源)이란 행정법이 존재하는 형식, 즉 행정의 조직·작용·구제에 관한 법 규범이 어떤 형태로 인식될 수 있는지를 의미합니다. 크게 문서의 형식을 갖춘 '성문법원'(헌법·법률·국제조약과 일반적으로 승인된 국제법규·명령(대통령령·총리령·부령)·자치법규(조례·규칙))과, 문서 형식이 없는 '불문법원'(관습법, 판례법, 조리(법의 일반원칙))으로 구분합니다. 우리나라는 국민의 권리·의무에 관한 사항을 법률로 규율해야 한다는 법치행정의 원칙상 성문법주의를 원칙으로 하면서, 성문법에 흠결이 있는 경우를 보충하기 위해 불문법원이 보충적으로 기능합니다.
행정법의 법원
행정법의 효력
행정법의 효력이란 법령이 언제부터 언제까지, 그리고 누구에게(어느 지역·인적 범위에) 적용되는지의 문제입니다. 시간적 효력에서는 '공포'(법령의 성립을 국민에게 알리는 절차, 관보 게재로 함)와 '시행'(현실적으로 효력을 발생시키는 시점)을 구별해야 하며, 「법령 등 공포에 관한 법률」에 따라 특별한 규정이 없으면 공포한 날부터 20일이 경과함으로써 효력을 발생합니다. 특히 국민의 권리 제한 또는 의무 부과와 직접 관련되는 법령은 긴급한 사유가 없는 한 공포일부터 30일이 경과한 날부터 시행되어야 합니다(같은 법 제13조의2). 소급효와 관련해서는 이미 완성·종결된 사실관계에 새 법령을 적용하는 '진정소급'은 원칙적으로 금지되나, 현재 진행 중인 사실관계에 적용하는 '부진정소급'은 원칙적으로 허용된다는 것이 확립된 판례·통설입니다.
행정법의 일반원칙
법치주의
법치주의(법치행정의 원칙)는 행정이 법에 따라 이루어져야 한다는 원칙으로, '법률의 법규창조력', '법률우위의 원칙'(모든 행정작용은 법률에 위반되어서는 안 됨), '법률유보의 원칙'(일정한 행정작용은 법률의 근거가 있어야 함)의 세 요소로 구성됩니다. 법률유보의 범위에 관해서는 침해적 행정작용에만 법적 근거가 필요하다는 침해유보설, 급부행정을 포함한 모든 공행정작용에 근거가 필요하다는 전부유보설 등 여러 견해가 있으나, 헌법재판소는 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에서는 국가의 본질적 사항에 대해 입법자가 스스로 결정해야 한다는 '의회유보설(본질성설)'을 취하고 있습니다. 한편 통치행위는 고도의 정치적 결단으로서 법치주의의 예외적 영역으로 다루어지지만, 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 헌법재판소·법원의 심사 대상이 될 수 있습니다.
행정법의 일반원칙
행정법의 일반원칙
행정법의 일반원칙(조리)은 성문법의 흠결을 보충하는 불문법원으로서, 2021년 제정된 「행정기본법」 제9조~제13조에 상당 부분 명문화되었습니다. 대표적으로 ① 평등의 원칙(합리적 이유 없는 차별 금지, 행정기본법 제9조), ② 비례의 원칙(적합성·필요성·상당성, 행정기본법 제10조), ③ 신뢰보호의 원칙(행정청의 공적 견해표명에 대한 국민의 신뢰 보호, 행정기본법 제12조), ④ 부당결부금지의 원칙(행정작용과 실질적 관련이 없는 반대급부를 결부시키는 것 금지, 행정기본법 제13조)이 있습니다. 이 중 '행정의 자기구속의 원칙'은 재량준칙(행정규칙)이 되풀이 시행되어 행정관행이 성립한 경우, 평등원칙·신뢰보호원칙을 매개로 행정청이 그 관행에 구속되는 것을 말하며, 정당한 이유 없이 이를 위반하면 위법하게 됩니다.
행정상 법률관계
행정상 법률관계의 관념
행정상 법률관계란 행정주체와 행정객체(국민) 사이 또는 행정주체 상호간의 권리·의무 관계를 말하며, 크게 행정조직법관계(행정주체 내부·상호간의 관계)와 행정작용법관계(행정주체와 국민 사이의 관계, 다시 권력관계와 관리관계·국고관계로 세분)로 나뉩니다. 「민법」의 법률행위에 관한 일반규정(의사표시의 효력발생시기, 대리행위의 효력, 조건과 기한의 효력 등)은 행정법에 특별한 규정이 없는 한 행정행위에도 유추적용됩니다. 다만 공법관계의 특수성으로 인해 사인의 주소는 주민등록지 1개소에 한정되는 등(민법상 주소 복수주의와 다름) 일부 수정이 가해집니다.
행정상 법률관계
사법 형식의 행정작용
행정주체가 사경제 주체의 지위에서 사법(私法) 형식으로 활동하는 영역을 '국고관계' 또는 '사법 형식의 행정작용'이라 하며, 이는 공권력의 행사가 아니므로 원칙적으로 민사소송의 대상이 됩니다. 대표적으로 조달계약 체결, 국유 일반재산(잡종재산)의 대부·매각 등이 이에 해당합니다. 다만 형식은 사법적이더라도 실질적으로 공권력 행사에 해당하는 행위(예: 입찰참가자격 제한, 국유재산 무단점유에 대한 변상금 부과)는 행정처분으로서 항고소송의 대상이 되므로, 개별 행위마다 그 실질을 따져 공법관계·사법관계를 구별해야 합니다.
행정상 법률관계
행정법관계의 내용
행정법관계의 내용은 행정주체와 국민 사이에서 발생하는 권리·의무, 즉 '개인적 공권'과 '공법상 의무'를 다룹니다. 개인적 공권이 성립하려면 공법상 강행법규가 국가 등 행정주체에게 특정한 행위의무를 부과하고(강행법규성), 그 법규가 공익뿐 아니라 개인의 사익도 함께 보호하려는 취지(사익보호성)를 가져야 합니다. 과거에는 기속행위에서만 개인적 공권이 인정된다고 보았으나, 오늘날에는 재량행위에서도 '무하자재량행사청구권'이나 재량이 0으로 수축하는 경우의 '행정개입청구권' 형태로 개인적 공권이 인정될 수 있다고 보는 것이 일반적입니다. 한편 '공법상 부당이득'은 법률상 원인 없이 공법관계에서 이득을 얻고 타인에게 손해를 가한 경우의 반환관계로, 명문의 일반법이 없어 민법상 부당이득 법리가 준용됩니다.
행정상 법률관계
행정법관계의 발생·변경·소멸
행정법관계는 법률의 규정에 의하여 직접 발생하기도 하지만, 대부분 '사인의 공법행위'(사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 행하는 행위)를 매개로 발생·변경·소멸합니다. 그중 가장 대표적인 것이 '신고'인데, 신고는 요건을 갖춘 신고서 도달만으로 신고의무가 이행되는 '자기완결적 신고'(수리를 요하지 않는 신고)와, 행정청의 수리가 있어야 비로소 법적 효과가 발생하는 '수리를 요하는 신고'로 구분됩니다. 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 후자에 해당하여, 행정청이 실체적 요건까지 심사한 후 수리해야 합니다. 「행정기본법」은 신청·처분에 관한 '기간의 계산'에 대해서도 민법 준용을 원칙으로 하되(제6조), 국민에게 불리한 경우 예외를 두는 특칙을 규정합니다.
행정작용법
행정입법
개설
행정입법이란 행정주체가 일반적·추상적인 규범(법규범)을 정립하는 작용을 말하며, 대외적 구속력(법규성)이 있는 '법규명령'과, 원칙적으로 행정조직 내부에서만 효력을 갖는 '행정규칙'으로 크게 구분됩니다. 현대 행정은 전문적·기술적 사항이 많고 사정변경에 신속히 대응할 필요가 있어 위임입법(행정입법)이 필수적으로 요청되지만, 국회 입법의 원칙(헌법 제40조)에 대한 예외이므로 그 한계(포괄위임금지원칙 등)가 엄격히 통제됩니다.
행정입법
법규명령
법규명령은 행정권이 정립하는 일반적·추상적 규범으로서 대외적 구속력을 가지는 것을 말하며, 헌법상 대통령령(제75조)·총리령·부령(제95조)·중앙선거관리위원회규칙(제114조) 등이 이에 해당합니다. 위임명령이 적법하기 위해서는 법률(또는 상위법령)이 구체적으로 범위를 정하여 위임해야 하고(포괄위임금지원칙), 위임받은 사항의 대강을 정하고 그중 특정사항만을 다시 하위법령에 재위임하는 것은 허용되지만 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 그대로 재위임하는 것(복위임)은 금지됩니다. 법규명령이 위임의 근거 없이 제정되었더라도 사후 법 개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터 유효한 법규명령이 됩니다(장래효, 소급되지 않음).
행정입법
행정규칙
행정규칙은 행정기관이 그 조직·업무처리 및 재량권 행사의 기준 등에 관하여 정립하는 일반적·추상적 규범으로, 원칙적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지고 대외적 구속력(법규성)이 없습니다. 다만 두 가지 예외가 인정됩니다. 첫째, 재량준칙(재량행사의 기준을 정한 행정규칙)이 되풀이 시행되어 행정관행이 성립하면, 평등원칙·신뢰보호원칙을 매개로 대외적으로 간접적 구속력을 가지게 됩니다(행정의 자기구속의 원칙, '행정법의 일반원칙' 단원과 연계). 둘째, 상위법령의 위임에 따라 법령 내용을 보충하는 '법령보충적 행정규칙'(고시·훈령 등)은 그 자체로는 행정규칙의 형식이지만 상위법령과 결합하여 대외적 구속력 있는 법규명령으로서의 효력을 가집니다(다만 위임의 한계를 벗어나면 그 부분은 무효).
행정입법
입법형식과 법률사항의 불일치
입법형식과 법률사항의 불일치란, 규범의 실질적 내용(법규사항인지 내부기준인지)과 그것이 담긴 '형식'(법규명령 형식인지 행정규칙 형식인지)이 서로 어긋나는 경우를 말합니다. 대표적으로 ① '법규명령 형식의 행정규칙'(제재적 처분기준을 대통령령·부령 형식으로 정한 경우 — '행정규칙' 단원 참조, 판례는 형식이 대통령령이면 법규명령으로, 부령이면 실질적으로 행정규칙으로 취급)과, ② '행정규칙 형식의 법규명령'(법령보충적 행정규칙 — 고시·훈령 형식이지만 상위법령과 결합해 법규명령적 효력을 가짐)의 두 유형이 문제됩니다. 판례는 일관되게 '형식'보다 '실질'과 '위임관계'를 기준으로 그 법적 성질과 대외적 구속력 유무를 판단합니다.
행정행위
행정행위의 관념과 종류
강학상 행정행위란 '행정청이 법 아래에서 구체적 사실에 관한 법집행으로서 행하는 권력적 단독행위인 공법행위'를 말합니다. 이 개념정의(협의·최협의)에는 권력성 요소가 포함되어 공법상 계약·합동행위는 제외되지만, 더 넓은 개념(광의의 행정행위)으로 보면 이들도 포함될 수 있습니다. 「행정소송법」상 '처분' 개념(제2조 제1항 제1호)은 강학상 행정행위 개념과 반드시 일치하지 않는데, 처분 개념을 행정행위보다 넓게 보는 이원설(쟁송법적 개념설)이 통설·판례입니다. 행정행위는 상대방을 기준으로 대인적·대물적·혼합적 처분으로, 효과 발생방식에 따라 수익적·침익적·복효적(제3자효) 행정행위 등으로 분류됩니다.
행정행위
기속행위와 재량행위
기속행위는 법률이 정한 요건이 충족되면 행정청이 반드시 정해진 행위를 하여야 하는 행정행위이고, 재량행위는 법률이 행정청에게 여러 행위 중에서 선택할 수 있는 재량(자유)을 부여한 행정행위입니다. 양자의 구별은 해당 근거 법규의 체재·형식과 문언, 관련 행정 분야의 목적과 특성, 행위 자체의 개별적 성질·유형 등을 종합적으로 고려하여 판단합니다. 재량행위에 대한 사법심사에서 법원은 재량권 행사의 당부를 독자적으로 판단·대체하지 않고, 재량권의 일탈·남용 여부만을 심사합니다(재량권 일탈·남용은 처분의 효력을 다투는 자가 주장·증명해야 함). '판단여지'는 요건 부분(불확정개념)의 해석·적용에 관한 행정청의 판단존중 영역으로, 다수설은 이를 효과 선택의 문제인 재량과 이론적으로 구별합니다.
행정행위의 내용
법률행위적 행정행위
법률행위적 행정행위는 행정청의 의사표시를 구성요소로 하고 그 의사표시의 내용대로 법적 효과가 발생하는 행정행위로, 명령적 행위(허가·면제·하명)와 형성적 행위(특허·인가·공법상 대리)로 구분됩니다. '허가'는 일반적·상대적 금지를 해제하여 자연적 자유를 회복시켜주는 행위(강학상 대인적/대물적/혼합적으로 세분)이고, '특허'는 상대방에게 새로운 권리·능력·법적 지위를 설정하는 형성적 행위(개인택시운송사업면허 등), '인가'는 제3자(사인)의 법률행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시켜주는 행위(조합설립인가, 재단법인 정관변경허가 등)입니다.
행정행위의 내용
준법률행위적 행정행위
준법률행위적 행정행위는 행정청의 의사표시가 아니라 판단·인식·관념의 표시를 요소로 하고, 그 법적 효과는 행정청의 의사와 무관하게 법률의 규정에 의해 직접 발생하는 행정행위입니다. 확인(특정 사실·법률관계의 존부를 공적으로 판단·확정하는 행위, 예: 당선인 결정, 국가유공자 등록결정, 발명특허), 공증(특정 사실·법률관계의 존재를 공적으로 증명하는 행위, 예: 각종 등기·등록, 합격증명서 발급), 통지(특정 사실을 상대방에게 알리는 행위로 그 자체로 법적 효과를 발생시키는 것, 예: 대집행 계고, 납세독촉), 수리(사인의 행위를 유효한 것으로 받아들이는 행위, 예: 혼인신고 수리, 사직서 수리)의 네 가지로 구분됩니다.
행정행위의 내용
행정행위의 적법요건
행정행위가 적법·유효하게 성립하려면 주체(정당한 권한을 가진 행정청이 그 권한 범위 내에서 행할 것), 절차(법령이 정한 절차를 거칠 것), 형식(법령이 요구하는 문서 등 형식을 갖출 것), 내용(법률에 적합하고 명확·실현가능할 것)의 요건을 갖추어야 하며, 외부에 표시되어 상대방에게 도달함으로써 효력이 발생합니다(도달주의). 처분은 행정청이 행정의사를 외부에 공식적으로 표시한 시점에 '성립'하며, 그 성립 여부는 행정청이 행정의사를 외부에 표시하였는지를 기준으로 객관적으로 판단합니다. 하나의 주된 인·허가를 받으면 관련된 인·허가를 함께 받은 것으로 보는 '인·허가의제' 제도도 이 적법요건과 관련하여 다루어지며, 절차간소화를 목적으로 하되 의제되는 인·허가의 실체적 요건까지 배제하는 것은 아닙니다.
행정행위의 내용
행정행위의 효력
행정행위가 유효하게 성립하면 구속력(내용상 효력이 관계자를 구속) 외에 몇 가지 특유한 효력이 인정됩니다. '공정력'은 행정행위에 비록 하자가 있더라도 그것이 무효가 아닌 한 권한 있는 기관(처분청 또는 법원)에 의해 취소되기 전까지는 상대방·이해관계인은 물론 다른 국가기관도 그 효력을 부인할 수 없는 힘이며, 그 이론적 근거는 법적 안정성(행정정책적 필요)에서 찾습니다. '구성요건적 효력'은 다른 국가기관(특히 민사법원·형사법원)이 유효한 행정행위의 존재를 존중하여 스스로의 판단의 전제(구성요건)로 삼아야 하는 효력으로, 그 근거를 국가기관 상호 간의 권한 존중(권력분립)에서 찾는다는 점에서 공정력과 이론적 근거가 다릅니다. '불가쟁력'(형식적 확정력)은 제소기간 도과 등으로 더 이상 상대방이 다툴 수 없게 되는 효력이고, '불가변력'(실질적 확정력)은 예외적으로 행정청 스스로도 직권취소·철회할 수 없게 되는 효력(준사법적 행위 등에 한정)입니다.
행정행위의 내용
행정행위의 하자
행정행위의 하자는 그 정도에 따라 '무효'(하자가 중대하고 명백하여 처음부터 아무런 효력이 없는 경우, 통설·판례는 '중대명백설'을 취함)와 '취소사유'(하자는 있으나 권한 있는 기관이 취소하기 전까지는 일단 유효한 경우)로 구분됩니다. '하자의 승계'는 둘 이상의 처분이 연속하여 이루어지는 경우, 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는지의 문제로, 선행·후행 처분이 결합하여 하나의 법률효과를 목적으로 하는 경우에는 하자가 승계되지만, 서로 별개의 법률효과를 목적으로 하는 경우에는 원칙적으로 승계되지 않습니다(다만 예외적으로 수인한도를 넘는 가혹함이 있고 결과가 예측 불가능한 경우에는 승계를 인정). '하자의 치유'는 성립 당시 하자가 있던 처분이 사후에 요건을 보완하여 적법하게 되는 것으로, 국민의 권리·이익을 침해하지 않는 범위 내에서 예외적으로만 인정됩니다.
행정행위의 내용
행정행위의 폐지
행정행위의 폐지에는 '직권취소'(성립 당시에 존재하던 하자를 이유로 처분청이 스스로 그 효력을 원칙적으로 소급하여 소멸시키는 것)와 '철회'(적법하게 성립한 행정행위를 사후에 발생한 새로운 사정(사정변경, 중대한 공익상 필요 등)을 이유로 장래를 향하여 그 효력을 소멸시키는 것)가 있습니다. 「행정기본법」은 직권취소(제18조)와 철회(제19조)의 일반적 근거를 명시적으로 규정하여, 두 제도 모두 개별 법률의 근거가 없어도 할 수 있다는 종래 판례 법리를 성문화했습니다. 수익적 행정행위의 취소·철회는 상대방의 신뢰·기득권 보호와 공익상 필요를 비교·형량하여, 공익상 필요가 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용됩니다.
행정행위의 내용
행정행위의 실효
행정행위의 실효란 적법하게 성립한 행정행위가 행정청의 별도 의사표시(취소·철회) 없이도 일정한 사유의 발생에 의해 장래를 향하여 당연히 그 효력을 상실하는 것을 말합니다. 대표적인 실효사유로는 ① 대상의 소멸(허가받은 영업을 폐업하거나 목적물이 멸실된 경우), ② 해제조건의 성취 또는 종기의 도래(부관에서 정한 존속기간이 만료된 경우), ③ 목적의 달성 또는 달성 불가능이 있습니다. 실효는 행정청의 의사행위(취소·철회)를 요하지 않고 사실 자체로 당연히 효력을 상실시킨다는 점에서, 행정청의 별도 의사표시(처분)를 요하는 취소·철회와 이론적으로 구별됩니다.
행정행위의 내용
부관
행정행위의 부관은 주된 행정행위의 효과를 제한·보충하기 위해 그에 부가된 종된 규율을 말하며, 조건(효력의 발생·소멸을 장래 불확실한 사실에 의존)·기한(장래 확실한 사실에 의존)·부담(주된 행위에 부가하여 상대방에게 작위·부작위·급부·수인의무를 명하는 것)·철회권 유보·법률효과의 일부배제 등으로 유형화됩니다. 재량행위에는 법령상 근거가 없어도 부관을 붙일 수 있으나(기속행위는 원칙적으로 부관을 붙일 수 없고, 붙이면 무효), 그 부관은 비례원칙·부당결부금지원칙에 반해서는 안 됩니다. 부관 중 '부담'만이 그 자체로 하나의 행정행위로서 독립하여 항고소송의 대상이 될 수 있고, 조건·기한 등 나머지 부관은 주된 행위와 분리될 수 없어 독립하여 쟁송의 대상이 되지 못합니다(부진정 일부취소소송의 형태로만 다툴 수 있음).
행정행위의 내용
제재처분
「행정기본법」상 '제재처분'이란 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 말하며, 행정상 강제(이행강제금·강제징수 등)는 이에서 제외됩니다(제2조 제5호). 제재처분에는 재량이 인정되는 경우가 많아 비례원칙에 따른 통제가 중요하며, 「행정기본법」 제23조는 원칙적으로 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 제재처분을 할 수 없도록 하는 제척기간을 규정하되(다만 거짓·부정한 방법으로 인허가를 받은 경우, 정당한 사유 없이 조사를 기피·방해한 경우, 국민의 안전·생명·환경을 심각하게 해칠 우려가 있는 경우 등은 예외), 제재사유의 승계(영업양도 시 양수인에게 제재사유가 승계되는지) 문제도 함께 다루어집니다.
기타 행정의 행위형식
확약
확약이란 행정청이 국민에 대해 장래에 일정한 행정작용(처분)을 하거나 하지 않겠다고 약속하는 의사표시를 말합니다(예: 어업권면허에 앞선 우선순위결정). 확약은 그 자체로는 처분성이 인정되지 않는 것이 원칙(강학상 다수설·판례는 우선순위결정을 확약으로 보아 처분성을 부정)이며, 확약을 하기 위해 별도의 법적 근거가 필요한 것은 아니라는 것이 다수설입니다(본처분권한에 확약의 권한도 포함된다고 봄). 확약 후 사실적·법률적 상태가 변경되면, 행정청의 별도 의사표시 없이도 확약은 실효됩니다(신뢰보호원칙의 한계와 동일한 법리).
기타 행정의 행위형식
공법상 계약
공법상 계약은 공법적 효과의 발생을 목적으로 복수 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 공법행위입니다. 행정주체와 사인 사이뿐 아니라 행정주체 상호간에도 성립할 수 있으며(예: 지방자치단체 상호간 협약), 「행정기본법」 제27조는 행정청이 법령등을 위반하지 않는 범위에서 행정목적 달성을 위해 필요한 경우 공법상 계약을 체결할 수 있다고 명문화했습니다. 다수설은 공법상 계약이 대등한 당사자의 자유로운 의사 합치에 의하므로 원칙적으로 법률유보의 원칙이 적용되지 않는다고 봅니다. 공법상 계약에 관한 분쟁(효력을 다투거나 이행을 청구하는 소송)은 원칙적으로 '공법상 당사자소송'에 의합니다.
기타 행정의 행위형식
행정계획
행정계획은 행정주체가 일정한 행정목표를 달성하기 위해 관련되는 행정수단을 종합·조정하는 작용기준을 설정하는 것으로, 그 구속력 유무에 따라 구속적 계획(도시·군관리계획, 관리처분계획 등 - 처분성 인정)과 비구속적 계획(도시기본계획 등 - 처분성 부정, 행정청 스스로에 대한 지침에 불과)으로 나뉩니다. 행정계획은 다수의 이익을 형량해야 하므로 행정청에게 비교적 광범위한 형성의 자유(계획재량)가 인정되나, 이익형량을 전혀 하지 않거나 정당성·객관성이 결여된 경우(형량하자)에는 위법하게 됩니다. 계획변경청구권은 원칙적으로 인정되지 않으나, 장래 일정한 행정처분을 구할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 계획변경신청 거부가 실질적으로 당해 처분 자체의 거부와 같은 결과가 되는 경우에는 예외적으로 계획변경을 신청할 권리(조리상 신청권)가 인정됩니다.
기타 행정의 행위형식
공법상 사실행위
공법상 사실행위란 법적 효과의 발생이 아니라 직접적인 사실상의 결과 발생만을 목적으로 하는 행정작용을 말하며, 폐기물 수거, 행정지도, 행정대집행의 실행, 행정상 즉시강제 등이 대표적입니다. 사실행위 중에서도 국가 등이 우월한 지위에서 일방적으로 강제하는 '권력적 사실행위'는 그 자체로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당할 수 있으나, 사경제주체로서 행하거나 단순한 사실적·비권력적 행위(예: 단전·단수 요청)는 처분성이 부정됩니다.
기타 행정의 행위형식
행정지도
행정지도란 행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언 등을 하는 비권력적 사실행위입니다(행정절차법 제2조 제3호). 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 전제로 하므로 강제성을 띠지 않으며, 그 한계를 일탈하지 않는 한 손해가 발생하더라도 행정기관에 손해배상책임이 없습니다. 다수설은 행정지도가 비권력적 사실행위이므로 법률유보의 원칙이 적용되지 않아 개별법의 근거가 없어도 행할 수 있다고 봅니다. 행정지도의 상대방은 그 내용에 동의하지 않으면 따르지 않을 수 있고, 행정기관에 그 방식·내용에 관한 의견제출을 할 수 있습니다(행정절차법 제50조).
기타 행정의 행위형식
자동화 행정결정
자동화된 행정결정(자동적 처분)이란 컴퓨터 등 전자적 방법을 통하여 자동화된 시스템에 의하여 행하는 행정작용을 말합니다(예: 컴퓨터를 통한 중·고등학생 학교배정, 신호등에 의한 교통신호). 「행정기본법」 제20조는 행정청이 법률로 정하는 바에 따라 완전히 자동화된 시스템(인공지능 기술을 적용한 시스템 포함)으로 처분을 할 수 있다고 규정하되, 재량행위인 경우에는 자동적 처분을 허용하지 않습니다. 자동적 처분도 처분에 해당하는 이상 항고소송의 대상이 됩니다.
행정의 실효성 확보수단
행정상 강제집행
일반론
행정상 강제집행이란 행정법상 의무 불이행이 있는 경우 행정청이 상대방의 신체·재산에 실력을 행사하여 장래를 향해 그 의무가 이행된 것과 같은 상태를 실현하는 작용으로, 대집행·이행강제금(집행벌)·직접강제·행정상 강제징수의 네 가지 수단이 있습니다. 행정상 강제집행의 근거가 있어 행정청이 스스로 실현할 수 있는 경우에는 별도로 민사소송의 방법으로 그 의무의 이행을 구할 수 없다는 것이 확립된 판례입니다(공법상 의무이행 확보 수단의 배타성). 행정청은 여러 강제수단(예: 대집행과 이행강제금) 중 어느 것을 선택할지에 관하여 재량을 가집니다.
행정상 강제집행
대집행
대집행은 「행정대집행법」에 따라, 법률(법률의 위임에 따른 명령·조례 포함)에 의해 직접 명령되거나 그에 근거한 행정청의 명령에 의한 '대체적 작위의무'를 의무자가 이행하지 않을 경우, 행정청이 스스로 하거나 제3자로 하여금 이를 행하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것을 말합니다. 절차는 계고(상당한 이행기간을 정하여 문서로 알림) → 대집행영장에 의한 통지 → 실행 → 비용징수의 4단계로 이루어지며, '의무의 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우'라는 실체적 요건은 계고 시에 이미 충족되어 있어야 합니다. 대집행은 대체적 작위의무에 대해서만 가능하고, 부작위의무나 비대체적 작위의무(퇴거·인도의무 등)에는 적용되지 않습니다.
행정상 강제집행
이행강제금
이행강제금(집행벌)은 의무자가 스스로 행정상 의무를 이행하도록 심리적 압박을 가하여 장래를 향해 그 이행을 간접적으로 강제하는 수단으로, 대체적 작위의무뿐 아니라 부작위의무·비대체적 작위의무의 위반에 대해서도 부과할 수 있다는 점에서 대집행(대체적 작위의무에 한정)보다 적용범위가 넓습니다. 과거의 의무위반에 대한 제재인 행정벌과 달리 이행강제금은 '장래의' 의무이행 확보를 목적으로 하므로, 의무자가 이행강제금 부과 전에 의무를 이행하면(시정명령에서 정한 기간을 지나서 이행하였더라도) 새로운 이행강제금을 부과할 수 없습니다(다만 이미 부과된 것은 징수 가능). 이행강제금 납부의무는 상속인 등에게 승계될 수 없는 일신전속적 성질이므로, 이미 사망한 사람에게 이를 부과하는 처분·결정은 당연무효입니다.
행정상 강제집행
직접강제
직접강제란 행정상 의무의 불이행이 있는 경우 행정청이 의무자의 신체·재산에 직접 실력을 행사하여 그 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 강제집행 수단입니다(예: 「식품위생법」상 영업소 폐쇄조치). 「행정기본법」 제32조는 직접강제를 행정대집행·이행강제금으로는 행정상 의무 이행을 확보할 수 없거나 그 실현이 불가능한 경우에 실시하도록 하는 '보충성'을 명문화하고 있으며, 직접강제 실시 전에는 원칙적으로 문서로 계고해야 하고, 현장에 파견되는 집행책임자는 그 신분을 표시하는 증표를 보여주어야 합니다.
행정상 강제집행
행정상 강제징수
행정상 강제징수는 공법상 금전급부의무(조세 등)를 의무자가 이행하지 않는 경우 행정청이 의무자의 재산에 실력을 행사하여 그 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 작용으로, 「국세징수법」이 정한 독촉→압류→매각(공매)→청산의 절차에 따릅니다. 압류재산의 가액이 징수할 국세액을 초과하더라도 그 압류처분이 당연무효가 되는 것은 아니며(취소사유에 그침), 매각 절차에서 체납자에게 하는 '공매통지'는 그 자체로는 처분이 아니지만 공매통지가 적법하지 않으면 후속 공매처분이 위법하게 됩니다.
행정상 즉시강제
개념
행정상 즉시강제란 현재의 급박한 행정상 장해를 제거할 필요가 있으나 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 그 성질상 의무를 명하는 것으로는 목적 달성이 곤란한 경우, 행정청이 의무의 존재를 전제함이 없이 곧바로 국민의 신체·재산에 실력을 행사하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 작용입니다(예: 불법게임물의 수거·폐기조치, 감염병 환자의 강제격리). 대인적(강제건강진단·강제입원 등)·대물적(물건의 영치·폐기 등)·대가택적(가택 출입·검사 등) 강제로 유형화되며, 다른 수단으로 목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용되고(보충성) 필요한 최소한도에 그쳐야 합니다(비례원칙).
행정상 즉시강제
행정상 강제집행과의 구별
행정상 즉시강제는 의무의 존재와 그 불이행을 전제로 하는 행정상 강제집행(대집행·이행강제금·직접강제·강제징수)과 구별됩니다. 강제집행은 이미 부과된 의무를 이행하지 않을 때 사후적으로 그 이행을 강제하는 것인 반면, 즉시강제는 애초에 의무를 부과할 시간적 여유가 없는 긴급상황에서 의무의 존재를 전제하지 않고 바로 실력을 행사한다는 점에서 본질적으로 다릅니다. 다만 직접강제와 즉시강제는 모두 실력행사라는 점에서 외형상 유사하므로, '의무불이행의 전제 유무'라는 기준으로 구별해야 합니다.
행정상 즉시강제
법적 근거
행정상 즉시강제는 국민의 신체·재산에 대한 중대한 침해를 수반할 수 있으므로 법률의 근거를 요합니다(경찰관 직무집행법·감염병의 예방 및 관리에 관한 법률·소방기본법 등 개별법에 근거 규정을 둠). 다만 목전에 급박한 장해를 예방해야 할 필요가 있는 경우에는 예외적으로 명문의 법률 근거가 없더라도 조리(경찰긴급권 이론 등)에 근거하여 발동될 수 있다는 것이 일반적 견해입니다.
행정상 즉시강제
행정상 즉시강제의 요건과 한계
행정상 즉시강제는 급박성·보충성(다른 수단으로 목적 달성 불가)·비례성(필요 최소한도)의 요건을 갖추어야 하며, 국민의 권리침해를 필연적으로 수반하지만 그렇다고 하여 헌법상 영장주의가 '항상' 적용되는 것은 아닙니다. 즉시강제는 원칙적으로 영장주의의 적용을 받지 않는다는 것이 다수설·헌재의 입장인데, 이는 행정목적 달성을 위해 불가피하고 합리적인 범위 내에서만 인정되는 예외입니다(사전영장주의를 고집하면 목적을 달성할 수 없는 성질의 것에 한함).
행정상 즉시강제
행정상 즉시강제에 대한 구제
위법한 즉시강제로 손해를 입은 자는 국가나 지방자치단체를 상대로 「국가배상법」이 정하는 바에 따라 손해배상을 청구할 수 있고, 적법한 즉시강제로 특별한 희생을 입은 경우(예: 감염병 확산 방지를 위한 강제격리·시설 폐쇄)에는 손실보상을 청구할 수 있습니다. 즉시강제가 권력적 사실행위로서 아직 종료되지 않은 경우에는 항고소송(취소소송)이나 헌법소원으로 다툴 수 있으나, 이미 종료된 경우에는 소의 이익이 부정되어 국가배상·손실보상과 같은 사후적 구제수단이 중심이 됩니다.
행정벌
개념
행정벌이란 행정법상 의무위반에 대한 제재로서 일반통치권에 근거하여 과하는 처벌을 말하며, 형법상 형벌(징역·벌금 등)이 과해지는 '행정형벌'과 형벌이 아닌 과태료가 과해지는 '행정질서벌'로 구분됩니다. 행정벌은 과거의 의무위반에 대한 제재라는 점에서, 장래의 의무이행을 직접적 목적으로 하는 이행강제금과 구별됩니다.
행정벌
특징
행정벌은 행정목적 달성을 위해 부과되는 제재라는 점에서 일반 형사벌과 목적이 다르지만, 행정형벌은 형법총칙이 원칙적으로 적용되고(다만 특별한 규정으로 배제 가능) 죄형법정주의의 규율을 받습니다. 반면 행정질서벌(과태료)은 형벌이 아니므로 형법총칙이 적용되지 않고, 죄형법정주의의 규율대상도 아니며, 「질서위반행위규제법」이 정하는 별도의 절차(부과·징수·재판)에 따릅니다.
행정벌
법적 근거
행정벌은 국민에게 형사처벌 또는 과태료라는 불이익을 가하는 것이므로 반드시 법률의 근거를 요합니다. 행정형벌은 죄형법정주의상 그 구성요건과 형벌의 종류·정도가 법률에 명확히 규정되어야 하며, 행정질서벌(과태료)도 「질서위반행위규제법」 제6조에 따라 법률에 근거하지 아니하고는 어떤 행위도 질서위반행위로 과태료를 부과할 수 없습니다(과태료 법정주의).
행정벌
종류(행정형벌·행정질서벌)
행정형벌은 형법상 형(징역·벌금 등)이 과해지는 행정벌로 형사소송절차에 의하며, 행정질서벌(과태료)은 「질서위반행위규제법」이 정하는 행정청의 부과 및 이의제기 시 법원의 비송사건절차에 의합니다. 양벌규정은 위반행위자(종업원 등)뿐 아니라 그를 고용한 법인·개인(영업주)도 함께 처벌하는 규정으로, 법인의 처벌은 종업원의 범죄성립·처벌에 종속되지 않는 독립된 책임이며 법인 자신의 감독의무 위반에 대한 과실책임입니다. 통고처분은 행정형벌의 과벌절차 특례로, 상대방이 범칙금을 납부하면 확정판결과 같은 효력이 발생해 다시 처벌받지 않지만, 그 자체는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아닙니다.
행정조사
의의
행정조사란 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사·문서열람·시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구·자료제출요구 및 출석·진술요구를 행하는 활동을 말합니다(행정조사기본법 제2조 제1호). 행정조사는 그 자체가 직접적인 법적 효과를 발생시키는 것이 아니라 행정작용을 위한 준비적·보조적 성격을 갖지만, 세무조사결정처럼 상대방의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 경우에는 처분성이 인정될 수 있습니다.
행정조사
종류
행정조사는 조사대상자의 협조 여부에 따라 강제조사(법령상 근거에 의해 상대방의 의사와 무관하게 실시)와 임의조사(조사대상자의 자발적 협조를 얻어 실시)로, 조사시기에 따라 정기조사와 수시조사로 구분됩니다. 대표적으로 세무조사가 있으며, 세무조사결정은 납세의무자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다는 것이 확립된 판례입니다.
행정조사
위법한 조사의 효과
행정조사가 법령이 정한 절차(비례원칙, 영장주의의 원칙적 적용 등)를 위반하여 위법하게 이루어진 경우, 그 조사 결과를 기초로 한 후속 행정처분도 위법하게 됩니다. 특히 세무조사가 과세자료의 수집이나 신고내용의 정확성 검증이라는 본연의 목적이 아니라 부정한 목적(예: 표적조사, 보복적 조사)으로 행해졌다면, 그러한 위법한 세무조사에 의해 수집된 과세자료를 기초로 한 과세처분도 위법하다는 것이 확립된 판례입니다.
행정조사
한계
행정조사는 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 안에서 실시되어야 하고(비례원칙, 행정조사기본법 제4조), 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 안 됩니다. 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우, 조사대상자는 문서·전화·구두 등의 방법으로 그 조사를 거부할 수 있고, 응답 여부에 대해 특별한 규정이 없는 한 응답하지 않으면 조사를 거부한 것으로 봅니다.
행정조사
권리구제
위법한 행정조사로 손해를 입은 자는 국가배상을 청구할 수 있고, 처분성이 인정되는 행정조사(세무조사결정 등)에 대해서는 항고소송으로 다툴 수 있습니다. 또한 조사대상자는 조사원이 조사목적 달성을 위한 시료채취 등으로 손실을 입은 경우 그 손실보상을 청구할 수 있고, 조사대상 선정기준 등에 대한 열람을 신청할 수 있습니다(다만 열람이 조사업무 수행에 지장을 초래할 정도라면 행정기관이 거부할 수 있음).
행정조사
행정조사기본법
「행정조사기본법」은 행정조사에 관한 일반법으로, 행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있는 것이 원칙이지만, 조사대상자가 자발적으로 협조하는 경우에는 법령의 개별 근거가 없어도 실시할 수 있습니다(제5조). 여기서 '행정기관'에는 법령 및 조례·규칙에 따라 행정권한이 있는 기관뿐 아니라 그 권한을 위임·위탁받은 법인·단체 또는 그 기관이나 개인도 포함됩니다. 조사 개시 전 원칙적으로 조사개시 7일 전까지 서면으로 통지해야 하나, 증거인멸 등으로 조사목적을 달성할 수 없다고 판단되는 긴급한 경우에는 조사개시와 동시에 통지서를 제시할 수 있습니다. 행정기관은 동일한 사안에 대하여 동일한 조사대상자를 재조사해서는 안 되는 것이 원칙입니다(중복조사의 제한).
새로운 의무이행확보수단
새로운 실효성 확보수단의 등장 배경
전통적 행정강제(대집행·이행강제금·직접강제·강제징수)와 행정벌만으로는 다양화·복잡화된 현대 행정 수요에 대응하기 어렵고, 특히 간접적·심리적 방법으로 의무이행을 유도할 필요성이 커지면서 금전상 제재(과징금 등), 제재적 행정처분, 공급거부, 행정상 공표와 같은 '새로운 의무이행 확보수단'이 등장하였습니다. 이들은 전통적 강제수단과 달리 직접적인 물리력 행사 없이 경제적 불이익이나 사회적 압박을 통해 간접적으로 의무이행을 강제한다는 공통점이 있습니다.
새로운 의무이행확보수단
금전상 제재(과징금)
과징금은 행정법상 의무위반에 대하여 행정청이 부과하는 금전상의 제재로, 원래는 인·허가사업에 관한 법률상 의무위반이 있어도 그 사업을 취소·정지시키면 이용자 등이 불편해지는 경우 사업은 계속하되 그 위반으로 인한 경제적 이익을 박탈하기 위한 것이었으나(전형적 과징금), 오늘날에는 영업정지 등에 갈음하여 부과하는 '변형된 과징금'이 널리 활용됩니다. 과징금은 행정상 제재금이지 형벌이 아니므로 이중처벌금지원칙에 반하지 않으며, 원칙적으로 위반자의 고의·과실을 요하지 않는 객관적 책임입니다.
새로운 의무이행확보수단
제재적 행정처분
제재적 행정처분이란 인·허가의 정지·취소·철회, 영업소 폐쇄와 같이 기존에 부여된 지위·이익을 제한·박탈함으로써 간접적으로 의무이행을 확보하는 실효성 확보수단을 말합니다(「행정기본법」상 '제재처분' 개념이 행정행위론 관점이라면, 이 단원은 이를 '새로운 실효성 확보수단'의 관점에서 재조명합니다). 제재적 행정처분의 기준이 부령(시행규칙) 형식으로 정해진 경우 판례는 이를 행정규칙으로 보아 대외적 구속력을 부정하지만('행정규칙' 단원 참조), 그 처분으로 인한 제재의 효과(가중된 제재처분을 받을 우려)가 있다면 제재기간이 경과한 뒤에도 그 취소를 구할 법률상 이익이 인정될 수 있습니다.
새로운 의무이행확보수단
공급거부
공급거부란 행정법상 의무를 위반한 자에 대하여 행정상 필요한 재화나 서비스(전기·수도·가스 등)의 공급을 거부함으로써 간접적으로 의무이행을 강제하는 수단입니다. 다만 오늘날에는 부당결부금지의 원칙상 그 의무위반과 실질적 관련이 없는 재화·서비스의 공급을 거부하는 것은 허용되지 않는다는 비판이 강하며, 실제로 「건축법」에서도 위법건축물에 대한 전기·수도 공급의 거부 요청 제도가 폐지되는 등 그 활용이 축소되는 추세입니다.
새로운 의무이행확보수단
행정상의 공표
행정상의 공표(명단공표)란 행정법상 의무를 위반하거나 불이행한 자의 명단·사실을 일반에 공표함으로써 심리적·사회적 압박을 가하여 간접적으로 의무이행을 확보하는 수단입니다(예: 「병역법」상 병역의무 기피자의 인적사항 공개, 고액·상습체납자 명단 공개). 명단공표는 대상자의 명예·사생활을 침해할 우려가 있어 법률의 근거와 절차적 통제(예: 병역의무 기피자 공개 시 관계 기관 심의위원회의 심의)가 요구되며, 그 공표행위(공개결정)에 처분성이 인정되는지가 주로 다투어집니다.
행정절차·정보공개·개인정보보호
행정절차법
행정절차의 의의
행정절차란 행정청이 처분·신고·행정상 입법예고·행정예고 및 행정지도 등 행정작용을 하기에 앞서 거쳐야 하는 사전적 절차를 말합니다. 행정절차는 행정결정의 신중성·합리성을 담보하고 국민의 예측가능성을 확보하며(적법절차의 원칙, 헌법 제12조가 형사절차뿐 아니라 모든 국가작용에 적용), 사후적 권리구제(행정쟁송)만으로는 메우기 어려운 절차적 참여권(사전통지·의견제출·청문)을 국민에게 보장하는 기능을 합니다. 우리나라는 1996년 제정된 「행정절차법」을 통해 처분절차·신고절차·행정상 입법예고·행정예고·행정지도에 관한 공통 절차를 규율하고 있습니다.
행정절차법
행정절차의 적용범위
「행정절차법」은 처분·신고·확약·위반사실 등의 공표·행정계획·행정상 입법예고·행정예고 및 행정지도에 적용되는 일반법이지만, 국회·법원의 재판절차, 국가안전보장·국방·외교, 감사원의 감사, 형사·행형·보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항, 공무원 인사관계 법령에 따른 처분 등에는 그 성질상 적용이 제외됩니다(제3조 제2항). 다만 판례는 이러한 적용제외 사항이라도 '해당 처분의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 경우 또는 행정절차에 준하는 절차를 거친 경우'에 한하여 적용이 배제되는 것으로 제한 해석합니다. 또한 「행정절차법」은 국가에 대한 행정처분에도 그대로 적용됩니다.
행정절차법
행정절차의 일반원칙
「행정절차법」은 신의성실 및 신뢰보호의 원칙(제4조: 행정청은 신의에 따라 성실히 직무를 수행해야 하고, 법령 등의 해석·행정청의 관행이 일반적으로 받아들여졌을 때는 새로운 해석·관행에 따라 소급하여 불리하게 처리하지 않음), 투명성의 원칙(제5조: 법령해석 요청권 등)을 명문으로 규정하고 있습니다. 이는 행정법의 일반원칙(조리)이 행정절차 영역에서 구체적으로 성문화된 예입니다.
행정절차법
행정절차의 내용
「행정절차법」의 핵심 내용은 처분절차로, ① 신청의 접수(구비서류 미비 시 보완 요구, 접수 자체를 거부할 수는 없음), ② 처분기준의 설정·공표(침익적·수익적 처분 모두 적용, 곤란·공익상 이유가 있으면 공표하지 않을 수 있음), ③ 처분의 사전통지(당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분 시 미리 통지, 신청에 대한 거부처분은 원칙적으로 사전통지 대상이 아님), ④ 의견청취(청문·공청회·의견제출, 인·허가 등의 취소·신분자격의 박탈 등에는 신청이 있으면 청문 실시), ⑤ 이유제시(처분의 근거와 이유를 제시, 신청내용을 모두 인정하는 처분·단순반복적/경미한 처분은 원칙적으로 생략 가능하나 당사자가 요청하면 제시), ⑥ 처분의 방식과 송달(문서주의 원칙, 도달주의)로 구성됩니다.
행정절차법
행정절차의 하자
행정절차의 하자(사전통지·의견청취·이유제시 등 절차 위반)가 있는 경우, 다수설·판례는 그 처분이 기속행위인지 재량행위인지를 불문하고 절차상 하자만으로도 독립된 취소사유가 된다고 봅니다('기속행위와 재량행위' 구별 논점과 연계). 절차상 하자를 이유로 처분이 취소된 경우, 처분청은 그 위법사유(절차)를 보완하여 다시 동일한 내용의 처분을 할 수 있으며, 이는 종전 처분과는 별개의 처분입니다('행정행위의 하자'의 하자치유·'행정행위의 폐지'의 취소·철회 법리와 연계).
정보공개제도
총론
정보공개제도는 국민의 '알 권리'를 구체화하는 제도로, 헌법재판소는 알 권리가 헌법 제21조(표현의 자유)에서 파생되는 기본권으로서 자유권적 성질(정보 접근을 방해받지 않을 권리)과 청구권적 성질(정보 공개를 적극적으로 청구할 권리)을 함께 가진다고 봅니다. 우리나라는 1996년 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」을 제정하여 정보공개청구권을 명문화하였고, 이는 국민주권주의와 국정운영의 투명성 확보를 목적으로 합니다.
정보공개제도
정보공개청구권
정보공개청구권은 모든 국민이 공공기관에 대하여 그가 보유·관리하는 정보의 공개를 청구할 수 있는 법률상 구체적 권리로, 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」상 '국민'에는 자연인(성년·미성년 불문)과 법인은 물론 권리능력 없는 사단·재단도 포함되며 설립목적을 불문합니다. 정보공개청구권자가 공공기관에 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당하여 취소소송의 원고적격이 인정되므로, 청구인이 그 정보에 개별적·구체적 이익을 가질 것을 요하지 않습니다.
정보공개제도
공공기관의 정보공개에 관한 법률
「공공기관의 정보공개에 관한 법률」은 공공기관이 보유·관리하는 정보를 국민의 청구에 따라 공개하는 것을 원칙으로 하되, 제9조 제1항 각 호가 정한 비공개대상정보(국가안전보장·재판·수사, 개인의 사생활 비밀, 경영·영업상 비밀, 부동산 투기 등 특정인에게 이익·불이익을 줄 우려가 있는 정보 등)에 해당하면 공개하지 않을 수 있습니다. 청구를 받은 날부터 10일 이내에 공개 여부를 결정해야 하며, 부득이한 사유가 있으면 10일의 범위에서 연장할 수 있습니다. 청구인이 이의가 있으면 이의신청(임의절차) 또는 곧바로 행정심판·행정소송을 제기할 수 있습니다.
개인정보의 보호
개인정보의 보호
개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 공개·이용되는지를 스스로 결정할 수 있는 권리로, 헌법에 명시되지 않았지만 헌법재판소가 사생활의 비밀과 자유·일반적 인격권 등을 이념적 기초로 하는 독자적 기본권으로 인정합니다. 개인정보자기결정권의 보호대상은 반드시 내밀한 영역의 정보에 국한되지 않고 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 정보도 포함됩니다. 「개인정보 보호법」은 개인정보처리자의 손해배상책임에 관해 입증책임을 전환하고(고의·과실 없음을 처리자가 입증), 개인정보 단체소송 제기 자격이 있는 단체를 일정한 요건(정관에 따라 상시적으로 정보주체의 권익증진을 목적으로 하는 단체 등)으로 제한합니다.
행정구제법
사전구제제도
청원
청원이란 국민이 국가기관에 대하여 문서(전자문서 포함)로 그 의견이나 희망을 진술하고 시정을 요구할 수 있는 권리로, 헌법 제26조가 보장하는 기본권이며 「청원법」이 그 절차를 규율합니다. 청원의 대상은 피해의 구제, 공무원의 위법·부당한 행위에 대한 시정요구, 법률·명령·조례·규칙의 제정·개정·폐지, 공공의 제도 또는 시설의 운영, 그 밖에 국가기관 등의 권한에 속하는 사항 등입니다. 청원기관의 장은 청원을 접수한 경우 특별한 사유가 없으면 이를 수리해야 하며, 청원 처리결과를 청원인에게 통지해야 합니다. 다만 청원의 수리·처리 자체는 청원인의 권리·의무에 직접적 법적 효과를 발생시키지 않으므로, 청원에 대한 심사·처리 결과에 불복하여 행정소송을 제기할 수는 없다는 것이 확립된 판례입니다.
사전구제제도
옴부즈맨 제도
옴부즈맨(Ombudsman) 제도는 스웨덴에서 유래한 것으로, 행정에 대한 국민의 고충민원을 조사하여 시정을 권고함으로써 행정통제와 국민의 권리구제를 도모하는 제3자적 감시기구입니다. 정식 옴부즈맨은 통상 의회 소속으로 독립성을 갖고, 처분의 위법성뿐 아니라 부당성(합목적성)까지 광범위하게 심사하며, 그 결정은 시정'권고'에 그쳐 직접적인 취소·변경의 법적 구속력이 없다는 것이 특징입니다. 우리나라의 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」에 따른 국민권익위원회는 행정부 소속의 준(準)옴부즈맨 기구로, 고충민원의 조사·처리 및 시정권고 기능을 수행합니다.
손해전보제도
국가배상제도
국가배상은 「국가배상법」에 따라 ① 공무원의 직무상 불법행위로 인한 손해배상(제2조: 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 가한 경우)과 ② 영조물의 설치·관리상 하자로 인한 손해배상(제5조)의 두 유형으로 구성됩니다. 제2조 책임은 공무원 개인의 고의·과실(주관적 요건)을 요하는 과실책임인 반면, 제5조 책임은 영조물의 하자라는 객관적 사정만 있으면 성립하는 무과실책임에 가깝다는 점에서 근본적으로 다릅니다. 「국가배상법」 제2조 제1항 단서는 군인·군무원·경찰공무원 등이 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 순직·공상을 입은 경우, 본인이나 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금 등을 받을 수 있으면 국가배상을 청구할 수 없다는 '이중배상금지'를 규정합니다.
손해전보제도
손실보상제도
행정상 손실보상은 공공필요에 의한 적법한 공권력 행사로 사인의 재산권에 가해진 특별한 희생을 사유재산권 보장과 공평부담의 견지에서 조절하는 제도입니다(헌법 제23조 제3항: 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용·제한과 그에 대한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급). 헌법재판소는 '공공필요'를 '국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성'으로 정의하고, 이 중 공익성 요건은 일반적 기본권 제한사유인 '공공복리'보다 좁게 봅니다. 우리나라의 대표 손실보상법은 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(토지보상법)이며, 협의취득이 이루어지지 않으면 토지수용위원회의 재결(수용재결)을 거치고, 이의가 있으면 중앙토지수용위원회에 이의신청(임의절차) 또는 곧바로 행정소송(보상금증감소송 또는 재결취소소송)을 제기할 수 있습니다.
손해전보제도
손해전보제도의 보완
전통적인 손해전보제도는 '위법·유책한 침해'(국가배상)와 '적법한 침해로 인한 특별한 희생'(손실보상)을 전제로 하지만, 그 어느 쪽에도 온전히 포섭되지 않는 손해유형(예: 적법행위에서 유래하였으나 예견하지 못한 부수적 손해, 위법하지만 무과실인 침해)에 대한 공백을 메우기 위해 학설상 '수용유사침해'(위법하지만 보상규정이 없는 재산권 침해에 대해 손실보상에 준하여 보상), '수용적 침해'(적법한 행정작용의 비의도적·부수적 결과로 발생한 재산권 침해에 대한 보상), '결과제거청구권'(위법한 공행정작용의 결과로 남아있는 위법상태의 제거를 청구하는 권리) 이론이 논의됩니다. 다만 이들 이론은 독일 판례에서 발전한 것으로, 우리나라 판례상 명시적으로 확립된 제도는 아니며 학설상 소개·논의되는 수준입니다.
행정쟁송법
행정심판법
개설
행정심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분이나 부작위로 권리·이익을 침해받은 자가 행정기관(행정심판위원회)에 제기하는 약식 쟁송절차로, 사법절차가 준용되는 행정소송과 달리 행정의 자율적 통제 수단으로서의 성격을 겸유합니다. 행정소송은 처분의 '위법성'만을 심사할 수 있는 반면, 행정심판은 위법성뿐 아니라 '부당성'(재량권 행사의 합목적성)까지 심사할 수 있다는 점이 가장 큰 차이입니다. 행정심판에는 취소심판·무효등확인심판·의무이행심판의 세 종류가 있습니다.
행정심판법
행정심판의 종류
「행정심판법」상 행정심판은 ① 취소심판(행정청의 위법·부당한 처분을 취소하거나 변경하는 심판), ② 무효등확인심판(처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 심판), ③ 의무이행심판(당사자의 신청에 대한 행정청의 위법·부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판)의 세 가지로 구분됩니다. 행정소송과 달리 '부작위위법확인심판'이 아니라 '의무이행심판'을 두고 있다는 점, 즉 행정심판위원회가 직접 처분을 하거나 처분을 할 것을 명하는 재결까지 할 수 있다는 점이 특징입니다. 취소심판의 인용재결에는 처분취소재결·처분변경재결·처분변경명령재결이 있습니다.
행정심판법
행정심판의 대상
행정심판의 대상은 행정청의 '처분' 또는 '부작위'입니다(개괄주의). 다만 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 특별히 정한 경우를 제외하고는 행정심판을 청구할 수 없습니다(국가공무원법 등 개별법의 특례). 이는 대통령이 국가원수로서 갖는 지위를 고려한 예외로, 원칙적으로 모든 처분·부작위를 대상으로 하는 개괄주의의 예외에 해당합니다.
행정심판법
행정심판위원회
행정심판위원회는 행정심판청구사건을 심리·재결하는 합의제 행정기관으로, 처분청 소속 위원회(예: 감사원·국가정보원장 등 소속 청구에 대한 소속기관 위원회)와 중앙행정심판위원회(국민권익위원회에 두며, 대부분의 중앙행정기관·특별시·광역시·도의 처분 등에 대한 심판청구를 관할) 등으로 구분됩니다. 위원회는 원처분청의 처분권한과는 독립적으로 심리권·재결권을 가지며, 인용재결을 하면 처분청에 대하여 그 재결의 취지에 따라야 할 기속력이 발생합니다.
행정심판법
당사자와 관계인
행정심판의 당사자는 심판을 청구하는 '청구인'과 심판의 상대방인 '피청구인'(처분을 한 행정청)으로 구성되며, 이해관계가 있는 제3자나 행정청은 위원회의 허가를 받아 참가인으로 심판에 참가할 수 있습니다. 청구인은 법인이 아닌 사단·재단으로서 대표자·관리인이 정하여져 있으면 그 사단·재단의 이름으로 심판청구를 할 수 있고, 심판청구의 대상과 관련되는 권리나 이익을 양수한 자(특정승계인)는 행정심판위원회의 허가를 받아 청구인의 지위를 승계할 수 있습니다.
행정심판법
행정심판의 청구
행정심판을 청구하려는 자는 청구인의 이름과 주소, 피청구인과 위원회, 심판청구의 대상이 되는 처분·부작위의 내용 등을 적은 심판청구서를 작성하여 '피청구인이나 위원회'에 제출해야 합니다(제23조). 즉 행정소송과 달리 처분청(피청구인)에 직접 제출하는 것도 허용됩니다. 전자정보처리조직을 통한 전자문서로도 심판청구를 할 수 있으며, 이 경우 위원회에서 사용하는 접수·처리 시스템에 저장된 때에 접수된 것으로 봅니다.
행정심판법
심판청구기간
취소심판·거부처분에 대한 의무이행심판은 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내, 처분이 있었던 날부터 180일 이내(정당한 사유가 있으면 예외)에 청구해야 합니다(제27조). 무효등확인심판과 부작위에 대한 의무이행심판에는 심판청구기간의 제한이 적용되지 않습니다. '처분이 있음을 안 날'이란 통지·공고 기타의 방법으로 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미합니다.
행정심판법
행정심판청구의 효과
행정심판을 청구해도 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 않는 것이 원칙입니다(집행부정지의 원칙). 다만 위원회는 처분·집행·절차속행으로 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의해 집행정지를 결정할 수 있고, 이러한 집행정지로도 목적을 달성할 수 없는 경우에는 청구인의 신청에 의해 '임시처분'(잠정적인 지위를 정하는 결정)을 할 수 있습니다. 임시처분은 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 않는다는 점에서 보충적 성격을 갖습니다.
행정심판법
행정심판의 심리
행정심판위원회는 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대해서도 심리할 수 있는 직권심리주의가 인정되고(행정소송의 직권심리보다 폭넓게 인정), 처분 당시 존재하였거나 행정청에 제출되었던 자료뿐 아니라 재결 시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분의 위법·부당 여부를 판단할 수 있습니다. 재결의 형성력(처분을 취소하는 재결이 있으면 별도의 처분 없이 당연히 처분의 효력이 소멸)은 심리 결과 인용재결을 할 때 발생하는 효과입니다.
행정심판법
행정심판의 고지제도
행정청이 처분을 할 때에는 상대방에게 처분에 관하여 행정심판을 청구할 수 있는지, 청구하는 경우의 심판청구절차 및 청구기간을 알려야 합니다(직권 고지, 행정심판법 제58조). 이해관계인이 요구하면 처분이 행정심판의 대상이 되는지, 심판청구절차·청구기간을 지체 없이 알려야 합니다(신청에 의한 고지). 행정청이 고지를 하지 않거나 잘못 고지한 경우(불고지·오고지)에는 법정 심판청구기간보다 청구인에게 불리하지 않도록 청구기간이 연장되는 등 특례가 적용됩니다.
행정심판법
특별행정심판
다른 법률에서 「행정심판법」에 대한 특례를 규정하여 별도의 불복절차(이의신청, 특별행정심판 등)를 두는 경우가 있는데, 그 절차가 실질적으로 행정심판의 성격(제3자적 기관에 의한 심리·재결)을 가지면 일반 행정심판을 중복하여 청구할 수 없습니다. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상 이의신청(중앙토지수용위원회)이나 「난민법」상 난민불인정결정에 대한 법무부장관에 대한 이의신청은 실질적으로 특별행정심판에 해당하여 별도로 일반 행정심판을 청구할 수 없는 반면, 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」상 정보공개 이의신청이나 「민원 처리에 관한 법률」상 거부처분에 대한 이의신청은 그 처분청 자신에 대한 것으로 행정심판과 성격이 달라 이후 별도로 일반 행정심판을 제기할 수 있습니다.
행정심판법
기타(재결의 종류·효력 등)
재결이란 행정심판의 청구에 대하여 행정심판위원회가 행하는 판단으로, 각하재결(요건 흠결)·기각재결(청구 이유 없음, 사정재결 포함)·인용재결(청구 이유 있음)로 구분됩니다. 재결에는 '기속력'(처분청 등 관계 행정청을 구속하는 효력, 인용재결에 한하여 인정되고 기각재결에는 인정되지 않음)이 인정되어, 재처분의무·결과제거의무 등이 발생합니다. 재결이 확정되어도 판결과 같은 '기판력'은 인정되지 않으나(당사자·법원에 대한 모순금지효는 없음), 재결에 불복하는 자가 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 주장하며 다시 행정심판을 청구할 수는 없습니다(재청구 금지, 심판청구에 대한 재결이 있으면 그 재결 및 같은 처분 또는 부작위에 대하여 다시 심판청구를 할 수 없음).
행정소송법
개념
행정소송은 공법상 법률관계에 관한 분쟁을 법원이 정식의 소송절차를 거쳐 해결하는 재판절차로, 「행정소송법」에 특별한 규정이 없는 사항에 대해서는 「법원조직법」과 「민사소송법」 및 「민사집행법」의 규정을 준용합니다(제8조 제2항). 행정소송은 항고소송·당사자소송(주관적 소송)과 민중소송·기관소송(객관적 소송)으로 대별되며, 항고소송은 다시 취소소송·무효등확인소송·부작위위법확인소송으로 나뉩니다.
행정소송법
행정소송의 종류
「행정소송법」은 항고소송(취소소송·무효등확인소송·부작위위법확인소송), 당사자소송, 민중소송, 기관소송의 네 가지 유형을 규정합니다(제3조·제4조). 기관소송은 국가 또는 공공단체의 기관 상호간의 권한 존부·행사에 관한 다툼이 있을 때 이를 제기하는 소송이나, 헌법재판소법상 권한쟁의심판의 대상이 되는 소송은 기관소송에서 제외됩니다. 항고소송은 행정청의 처분·부작위에 대해 제기하는 소송(주로 위법성 통제), 당사자소송은 대등한 당사자 사이의 공법상 법률관계에 관한 소송입니다.
행정소송법
항고소송
항고소송, 특히 그 대표유형인 취소소송은 행정청의 위법한 처분등을 취소·변경하는 소송으로, 소송요건(대상적격·원고적격·피고적격·제소기간·소의 이익·전심절차)을 모두 갖추어야 본안심리로 나아갈 수 있는 대표적인 행정소송 유형입니다. 처분성(대상적격)은 「행정소송법」상 처분 개념이 강학상 행정행위보다 넓다고 보는 쟁송법적 개념설(이원설)에 따라 폭넓게 인정되고, 원고적격은 처분의 근거 법규(및 관련 법규)가 개인의 사익도 보호하는 취지일 때 인정되며, 협의의 소익(권리보호필요성)은 처분의 효력이 소멸한 후에도 예외적으로 인정될 수 있습니다. 위법하게 성립한 처분에 대한 인용판결(취소판결)에는 기속력·형성력·(제3자효로서의) 대세효가 인정되고, 확정판결에는 기판력도 인정됩니다.
행정소송법
무효등확인소송
무효등확인소송은 행정청의 처분이나 재결의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 항고소송입니다(제4조 제2호). 취소소송과 달리 제소기간의 제한이 없고 사정판결이 인정되지 않으며, 「행정심판법」상 필요적 전치주의가 적용되지 않습니다. 무효확인소송에는 취소소송의 규정 중 집행정지에 관한 규정이 준용되므로 무효등확인소송에서도 집행정지 신청이 가능하지만, 원고에게 처분의 무효를 구할 법률상 이익이 있으면 되고 그 무효확인판결을 받는 것 자체와 별도로 무효확인소송의 보충성(다른 직접적인 구제수단이 없을 것)까지 요구되지는 않는다는 것이 판례의 입장입니다(종전 보충성설에서 변경).
행정소송법
부작위위법확인소송
부작위위법확인소송은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 이를 이행하지 않는 것(부작위)이 위법함을 확인하는 항고소송입니다(제4조 제3호). 신청권 없는 자의 신청에 대한 무응답은 '부작위'에 해당하지 않아 소가 부적법하므로, 법규상 또는 조리상 신청권의 존재가 원고적격·소의 이익 판단과 밀접하게 관련됩니다. 행정심판(의무이행심판)을 거치지 않고 곧바로 부작위위법확인소송을 제기하는 경우에는 제소기간의 제한을 받지 않으나, 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 재결서 정본을 송달받은 날부터 취소소송의 제소기간 규정이 준용됩니다.
행정소송법
당사자소송
당사자소송은 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송, 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송입니다(제3조 제2호). 대표적으로 공무원의 미지급 명예퇴직수당·퇴역연금 감액분의 지급을 구하는 소송, 부가가치세 환급세액·손실보상금 증감을 구하는 소송(형식적 당사자소송) 등이 있습니다. 당사자소송에도 가집행선고 제한 규정이 적용되지 않는 등 일부 특칙이 있으나, 이를 본안으로 하는 가처분에는 「민사집행법」상 가처분에 관한 규정이 준용된다는 것이 판례입니다(항고소송의 집행정지와 달리, 당사자소송에는 민사상 가처분이 허용됨).