공법상 계약은 공법적 효과의 발생을 목적으로 복수 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 공법행위입니다. 행정주체와 사인 사이뿐 아니라 행정주체 상호간에도 성립할 수 있으며(예: 지방자치단체 상호간 협약), 「행정기본법」 제27조는 행정청이 법령등을 위반하지 않는 범위에서 행정목적 달성을 위해 필요한 경우 공법상 계약을 체결할 수 있다고 명문화했습니다. 다수설은 공법상 계약이 대등한 당사자의 자유로운 의사 합치에 의하므로 원칙적으로 법률유보의 원칙이 적용되지 않는다고 봅니다. 공법상 계약에 관한 분쟁(효력을 다투거나 이행을 청구하는 소송)은 원칙적으로 '공법상 당사자소송'에 의합니다.
02이해하기
① 계약직·지방계약직 공무원의 '채용계약 해지'는 공법상 계약에 따른 의사표시(대등한 당사자 사이의 의사표시)이지, 우월한 지위에서 행하는 공권력 행사(처분)가 아니므로 「행정절차법」상 근거·이유 제시 의무가 적용되지 않고 그 무효 확인은 공법상 당사자소송으로 다투어야 한다는 결론을 확실히 하세요. ② 이와 대비되는 '처분성이 인정되는 협약해지' 사례(지원금출연협약 해지·환수통보는 공법상 계약이 아니라 우월한 지위에서 행하는 공권력 행사=행정처분이라는 판례, 국가연구개발사업 협약 해지도 마찬가지)를 대조해서 정리하면 혼동을 줄일 수 있습니다. ③ 국유임야 대부(사법상 계약)와 대부료 부과·징수(공권력 행사=행정처분)처럼 하나의 법률관계 안에서 계약과 처분이 혼재하는 사례형 문제, 지방자치단체가 당사자인 '공공계약'은 사법상 계약이므로 원칙적으로 사법(私法)의 원리가 그대로 적용된다는 점도 자주 나옵니다.
03핵심 포인트
계약직공무원 채용계약 해지의 법적 성질 — 계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 대등한 당사자 사이의 의사표시로서 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니므로, 「행정절차법」에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니며, 그 무효 확인은 공법상 당사자소송으로 다투어야 합니다.
처분성이 인정되는 협약 해지 — 중소기업 정보화지원사업의 지원금출연협약 해지 및 환수통보, 「과학기술기본법」상 국가연구개발사업 협약의 해지 통보는 공법상 계약에 따른 의사표시가 아니라 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다는 것이 확립된 판례입니다.
공공계약과 사법의 원리 — 지방자치단체가 일방 당사자가 되는 '공공계약'은 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약에 해당하므로, 법령에 특별한 정함이 없는 한 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용됩니다.
공법상 계약의 근거와 소송형태 — 「행정기본법」 제27조에 따라 법령등을 위반하지 않는 범위에서 공법상 계약을 체결할 수 있으며, 계약의 한쪽 당사자가 다른 당사자를 상대로 효력을 다투거나 이행을 청구하는 소송은 특별한 사정이 없는 한 공법상 당사자소송으로 제기해야 합니다.
04시험 함정
수록 기출의 틀린 표현과 바로잡은 해설을 X/O 카드로 비교하세요.
05기출 지문
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「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 근거한 조달계약에는 사법의 원리가 원칙적으로 적용되지 않는다.
행정청이 자신과 상대방 사이의 법률관계를 일방적인 의사표시로 종료시켰다고 하더라도 곧바로 그 의사표시가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 관계 법령이 상대방의 법률관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.