행정작용법 · 행정행위
기속행위와 재량행위
기속행위는 법률이 정한 요건이 충족되면 행정청이 반드시 정해진 행위를 하여야 하는 행정행위이고, 재량행위는 법률이 행정청에게 여러 행위 중에서 선택할 수 있는 재량(자유)을 부여한 행정행위입니다. 양자의 구별은 해당 근거 법규의 체재·형식과 문언, 관련 행정 분야의 목적과 특성, 행위 자체의 개별적 성질·유형 등을 종합적으로 고려하여 판단합니다. 재량행위에 대한 사법심사에서 법원은 재량권 행사의 당부를 독자적으로 판단·대체하지 않고, 재량권의 일탈·남용 여부만을 심사합니다(재량권 일탈·남용은 처분의 효력을 다투는 자가 주장·증명해야 함). '판단여지'는 요건 부분(불확정개념)의 해석·적용에 관한 행정청의 판단존중 영역으로, 다수설은 이를 효과 선택의 문제인 재량과 이론적으로 구별합니다.
이해하기
① 개별 처분의 기속·재량 여부를 묻는 사례가 매년 반복 출제되므로 대표 사례를 정리해두어야 합니다: 개인택시운송사업면허(특허, 재량), 대기오염물질 총량관리사업장 설치허가(재량), 국유재산 무단점유 변상금 징수(기속 — 요건이 법에 명백히 규정), 마을버스운송사업면허(재량), 출입국관리법상 체류자격 변경허가(재량), 복직명령(기속, 요건 충족 시 반드시 복직시켜야 함), 개발행위허가(불확정개념 규정이 많아 재량). ② 과징금의 일부취소 불가론(재량행위인 과징금이 법정 한도액을 초과하면 법원은 그 전부를 취소해야 하고, 적정 금액을 산정해 일부만 취소할 수 없음)이 이 단원과 '금전상 제재' 단원에 걸쳐 반복 출제됩니다. ③ 재량행위·기속행위를 불문하고 절차상 하자만으로도 독립된 취소사유가 된다는 점, 처분사유의 추가·변경 허용 여부도 기속·재량과 무관하게 기본적 사실관계 동일성으로 판단한다는 점(재량·기속 여부와 연계되지 않는 논점이라는 것 자체가 함정)을 정리하세요.
핵심 포인트
- 1구별 기준 — 해당 처분의 근거 법규의 체재·형식·문언, 행정 분야의 목적과 특성, 행위의 개별적 성질과 유형 등을 종합적으로 고려하여 판단합니다. 재량권 일탈·남용의 주장·증명책임은 처분의 효력을 다투는 자(원고)에게 있습니다.
- 2재량행위의 사법심사 방식 — 법원은 행정청의 재량에 기한 공익판단을 스스로 대체하지 않고, 재량권의 일탈·남용 여부만을 심사합니다.
- 3재량인 과징금의 일부취소 불가론 — 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 과징금 납부명령이 법정 한도액을 초과하여 위법한 경우, 법원은 재량권의 일탈 여부만 판단할 수 있을 뿐 적정한 금액을 산정하여 일부만 취소할 수 없고 전부를 취소해야 합니다.
- 4판단여지와 재량의 구별(다수설) — 판단여지는 불확정개념으로 규정된 요건 부분의 해석·적용에 관한 행정청의 판단 존중 문제이고, 재량은 효과(법률효과) 선택에 관한 문제라는 점에서 이론적으로 구별됩니다.
- 5대표 재량·기속 사례 — 개인택시운송사업면허·대기오염물질 총량관리사업장 설치허가·마을버스운송사업면허·체류자격 변경허가는 재량행위, 국유재산 변상금 징수·요건 충족 시 복직명령은 기속행위라는 것이 확립된 판례입니다.
시험 함정
수록 기출의 틀린 표현과 바로잡은 해설을 X/O 카드로 비교하세요.
틀린 표현 바로잡기
✕ 「대기환경보전법」상 대기오염물질배출시설 설치허가는 특정인에게 대기오염물질을 배출할 수 있는 특정한 권리를 설정하여 주는 행위로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 행정청의 재량에 속한다.
○ 대기오염물질배출시설의 설치는 원래 국민의 자연적 자유에 속하는 것으로, 법정 허가기준에 부합하고 설치제한사유에 해당하지 않는 한 원칙적으로 허가를 통해 그 자유를 회복시켜 주어야 하는 강학상 '허가'의 성질을 갖는다. 다만 환경기준 유지가 곤란한 등 중대한 공익상 필요가 있는 경우에 한하여 거부할 수 있다는 것이 판례로, "특정한 권리를 설정하는 행위"(특허)로서 전면적으로 재량에 속한다는 서술은 성질을 잘못 규정한 것이다.
✕ 구 「수도권 대기환경개선에 관한 특별법」에서 정한 대기오염물질 총량관리사업장 설치의 허가는 부작위의무를 해제해 주는 행위로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 기속행위에 해당한다.
○ 구 「수도권 대기환경개선에 관한 특별법」상 대기오염물질 총량관리사업장 설치의 허가는, 환경정책적 고려가 필요한 사항으로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정이 행정청의 재량에 속하는 재량행위라는 것이 판례이다. 지문은 이를 기속행위라고 반대로 서술하였다.
✕ 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 과징금 납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈하였을 경우, 법원은 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여 판단할 수 있고 그 일부를 취소할 수 있다.
○ 재량행위인 과징금의 경우 법원은 재량권 행사의 적법 여부만 판단할 수 있고, 일부만 취소할 수는 없으며 전부를 취소하여야 한다는 것이 확립된 판례이다. 지문은 이와 반대로 서술되어 있다.