행정지도란 행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언 등을 하는 비권력적 사실행위입니다(행정절차법 제2조 제3호). 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 전제로 하므로 강제성을 띠지 않으며, 그 한계를 일탈하지 않는 한 손해가 발생하더라도 행정기관에 손해배상책임이 없습니다. 다수설은 행정지도가 비권력적 사실행위이므로 법률유보의 원칙이 적용되지 않아 개별법의 근거가 없어도 행할 수 있다고 봅니다. 행정지도의 상대방은 그 내용에 동의하지 않으면 따르지 않을 수 있고, 행정기관에 그 방식·내용에 관한 의견제출을 할 수 있습니다(행정절차법 제50조).
02이해하기
① 행정절차법상 행정지도의 원칙(제48조: 비례원칙 준수, 임의성, 불이익조치 금지)과 방식(제49조: 실명 명시, 서면 교부 요구 시 원칙적 응해야 함)을 정확히 암기하세요. ② '위법한 행정지도에 따른 사인의 행위는 법령상 근거가 없는 한 위법성이 조각되지 않는다'는 판례('대집행'의 위법건축물 사례 등과 연계)와, '행정지도는 처분이 아니므로 항고소송 대상이 아니다'라는 원칙 및 예외(대학총장에 대한 학칙시정요구처럼 사실상 강제성을 띠어 헌법소원의 대상이 되는 경우)를 구별하세요. ③ 세무당국의 주류거래 중지 요청처럼 규제적·구속적 성격이 강한 행정지도가 실질적으로 처분에 해당하는지를 묻는 사례도 출제됩니다.
03핵심 포인트
행정지도의 원칙과 방식 — 행정기관은 행정지도의 상대방이 지도에 따르지 않았다는 이유로 불이익한 조치를 해서는 안 되며(행정절차법 제48조 제2항), 말로 하는 행정지도의 상대방이 서면 교부를 요구하면 직무수행에 특별한 지장이 없는 한 이를 교부해야 합니다(제49조 제2항). 다수인에게 동일한 행정지도를 하는 경우 특별한 사정이 없으면 공통적인 사항을 공표해야 합니다(제51조).
행정지도와 법률유보 — 행정지도는 비권력적 사실행위로서 상대방의 임의적 협력을 전제로 하므로, 다수설에 따르면 법률유보의 원칙이 적용되지 않아 개별법 근거가 없어도 행할 수 있습니다.
위법한 행정지도와 위법성 조각 — 위법한 행정지도에 따라 행한 사인의 행위는 법령에 명시적인 정함이 없는 한 위법성이 조각되지 않습니다.
행정지도의 처분성과 예외 — 행정지도는 원칙적으로 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되지 않으나, 대학총장들에 대한 학칙시정요구처럼 불응 시 불이익조치를 예정하여 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다름없는 경우에는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로 인정될 수 있습니다.
04시험 함정
수록 기출의 틀린 표현과 바로잡은 해설을 X/O 카드로 비교하세요.
05기출 지문
O
「국가배상법」이 정한 배상청구의 요건인 '공무원의 직무'에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도도 포함된다.
국가배상법의 '직무'를 권력작용으로만 좁히면 행정지도처럼 사실상 강한 영향을 미치는 활동이 통째로 배상 밖에 놓인다. 그래서 판례는 광의설을 취해 비권력적 공행정작용까지 포함시키고, 사경제 작용만 제외한다.
헌법재판소 결정에 따르면, 교육인적자원부장관(현 교육부장관)의 대학총장들에 대한 학칙시정요구는 행정지도의 일종이지만, 그에 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치를 예정하고 있어 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없으므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 있다.
헌법재판소는 학칙시정요구가 행정지도이지만 불이익조치를 예정하고 있어 헌법소원 대상 공권력행사라고 판단하였다.