행정쟁송법 · 행정소송법
항고소송
항고소송, 특히 그 대표유형인 취소소송은 행정청의 위법한 처분등을 취소·변경하는 소송으로, 소송요건(대상적격·원고적격·피고적격·제소기간·소의 이익·전심절차)을 모두 갖추어야 본안심리로 나아갈 수 있는 대표적인 행정소송 유형입니다. 처분성(대상적격)은 「행정소송법」상 처분 개념이 강학상 행정행위보다 넓다고 보는 쟁송법적 개념설(이원설)에 따라 폭넓게 인정되고, 원고적격은 처분의 근거 법규(및 관련 법규)가 개인의 사익도 보호하는 취지일 때 인정되며, 협의의 소익(권리보호필요성)은 처분의 효력이 소멸한 후에도 예외적으로 인정될 수 있습니다. 위법하게 성립한 처분에 대한 인용판결(취소판결)에는 기속력·형성력·(제3자효로서의) 대세효가 인정되고, 확정판결에는 기판력도 인정됩니다.
이해하기
항고소송은 실질적으로 이 앱 기출 400문항의 약 1/6을 차지하는 최대 빈출 영역이므로, 아래 8개 소주제로 나누어 각각을 별도의 '미니 챕터'처럼 반복 학습하는 것이 효율적입니다: ① 처분성, ② 원고적격, ③ 피고적격, ④ 제소기간, ⑤ 협의의 소익, ⑥ 집행정지·가구제, ⑦ 처분사유의 추가·변경, ⑧ 판결의 효력—기속력·기판력·형성력·간접강제. 아래 핵심 포인트도 이 순서로 정리되어 있으니 순서대로 학습하세요.
핵심 포인트
- 1[A. 처분성] 처분 개념의 확장 — 「행정소송법」상 처분은 강학상 행정행위보다 넓게 보는 쟁송법적 개념설(이원설)이 통설·판례이며, 병무청장의 병역기피자 인적사항 공개결정, 지목변경신청 반려행위, 건축신고·착공신고 반려행위, 공매통지에 따른 공매처분, 국민권익위원회의 조치요구, 지방자치단체장의 건축협의 취소 등 폭넓은 사실행위·거부행위·통보행위에 처분성이 인정됩니다. 반면 중소기업 지원협약 해지·환수통보, 각종 협의취득, 국립대 총장 임용제청에서 특정후보 제외행위(임용제청 자체는 처분성 인정, 그 안에서 제외행위는 별도로 다투지 않음), 감사원의 징계요구·재심의결정, BK21 사업협약 해지 등은 처분성이 부정됩니다.
- 2[B. 원고적격] 사익보호성 심사 — 처분의 근거 법규 및 관련 법규가 공익뿐 아니라 개인의 개별적·구체적 이익도 보호하는 취지일 때 원고적격이 인정됩니다. 경원자관계(수익적 처분을 신청한 자들이 서로 경쟁관계)에 있는 자는 처분을 받지 못하더라도 원고적격이 인정되고, 인근 주민의 환경상 이익도 처분의 근거 법규가 개별적 보호이익을 규정하면 인정됩니다('행정법관계의 내용' 중 개인적 공권과 연계). 국가기관(소방청장 등)도 다른 국가기관(국민권익위원회)의 조치요구에 불복하여 취소를 구할 경우 예외적으로 당사자능력·원고적격이 인정될 수 있습니다.
- 3[C. 피고적격] 처분청 원칙과 예외 — 처분을 행한 행정청이 피고가 되는 것이 원칙이며, 권한이 승계된 경우 승계한 행정청이, 권한을 내부위임받은 하급행정청이 위임한도를 넘어 자신의 명의로 처분한 경우에는 실제로 그 처분을 행한 하급행정청이 피고가 됩니다(적법한 권한 있는 상급행정청이 아님). 대리기관이 대리관계를 표시하고 피대리 행정청을 대리하여 처분한 경우 피대리 행정청이 피고가 됩니다. 소의 종류 변경에 따른 피고 변경은 교환적 변경에 한하며, 예비적 청구만 있는 피고의 추가경정은 원칙적으로 허용되지 않습니다.
- 4[D. 제소기간] 기산점의 다양한 사례 — 처분이 있음을 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년 이내에 제기해야 합니다. 재조사결정에 따른 제소기간은 재조사결정 자체의 통지일이 아니라 그에 따른 후속처분의 통지를 받은 날부터 기산합니다. 청구취지 변경으로 새로운 소가 제기된 것으로 변경된 경우 그 제소기간은 원칙적으로 변경이 있은 때를 기준으로 합니다. 불가쟁력이 발생한 후 행정청이 심판청구가 가능하다고 잘못 알렸더라도 제소기간이 새로 진행되지 않습니다. 감액경정처분이 있으면 제소기간의 준수 여부는 감액처분이 아니라 당초처분을 기준으로 판단합니다.
- 5[E. 협의의 소익] 예외적 인정·부정 사례 — 제재처분의 효력기간이 경과했더라도 가중요건이 시행령·시행규칙(부령 포함, 판례변경으로 부령 형식도 동일하게 취급)에 규정되어 있으면 그 취소를 구할 법률상 이익이 인정됩니다. 지방의회 의원 제명의결의 경우 임기만료로 지위를 회복할 수 없어도 그 기간의 월정수당 등을 위해 소익이 인정됩니다. 반면 이미 완전히 집행되어 원상회복이 불가능한 처분, 다른 처분(조합설립인가 등)에 흡수·소멸된 선행처분(추진위 구성승인)에 대해서는 협의의 소익이 부정됩니다.
- 6[F. 집행정지] 요건과 거부처분 — 집행정지는 적법한 본안소송의 계속을 전제로 하며, 처분의 효력정지는 그 처분의 집행·절차속행 정지만으로 목적을 달성할 수 있으면 허용되지 않습니다. 거부처분은 그 효력을 정지해도 신청인의 법적 지위가 개선되지 않으므로 집행정지의 이익이 없어 허용되지 않습니다. 집행정지 여부 결정 시에는 신청인의 손해뿐 아니라 공공복리에 미칠 영향도 고려해야 합니다.
- 7[G. 처분사유의 추가·변경] 기본적 사실관계 동일성 — 처분사유의 추가·변경은 사실심 변론종결시까지, 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용됩니다. 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 기초적인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지로 판단합니다.
- 8[H. 판결의 효력] 기속력·기판력·형성력 — 취소판결이 확정되면 형성력에 의해 처분의 효력이 소급하여 소멸하고(제3자에 대하여도 효력, 대세효), 기속력은 판결 주문뿐 아니라 그 전제가 된 처분의 구체적 위법사유에 관한 판단에까지 미쳐 기본적 사실관계가 동일한 사유로는 동일한 내용의 처분을 반복할 수 없습니다(다만 절차·형식의 위법을 이유로 취소된 경우 그 위법사유를 보완한 재처분은 별개의 처분으로 허용). 재처분이 기속력에 저촉되면 간접강제 신청의 요건을 충족합니다. 확정판결의 기판력은 소송물(처분의 위법성 일반)에 관한 판단에 미치며, 청구기각 확정판결의 기판력은 그 처분의 무효확인을 구하는 후소에는 미치지 않습니다.
시험 함정
수록 기출의 틀린 표현과 바로잡은 해설을 X/O 카드로 비교하세요.
틀린 표현 바로잡기
✕ 어떠한 처분이 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라도 그 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다면, 내부적 구속력이 있을 뿐이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다.
○ 처분의 근거나 법적 효과가 행정규칙에 규정되어 있더라도, 그 처분이 상대방의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행위라면 실질에 따라 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있다는 것이 판례이다. 형식만으로 내부적 구속력에 그친다고 단정할 수 없다.
✕ 법률에 의하여 당연퇴직된 공무원이 자신을 복직시켜 줄 것을 요구하는 신청에 대한 행정청의 거부행위는 공무원의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것으로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
○ 당연퇴직은 결격사유 발생 등으로 법률상 당연히 발생하는 것이어서 행정청의 복직 거부는 새로운 권리·의무를 형성하거나 법적 지위에 영향을 주는 것이 아니므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다는 것이 확립된 판례이다.
✕ 건축허가권자가 건축불허가처분을 하면서 그 처분사유로 구 「소방법」에 따른 소방서장의 건축부동의 사유를 들고 있는 경우, 건축불허가처분 외에 별개로 건축부동의처분이 존재하는 것이 아니므로, 그 건축불허가처분을 받은 사람은 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 건축불허가 사유 외에 소방서장의 부동의 사유에 관하여 다툴 수 없다.
○ 건축불허가처분의 사유로 소방서장의 부동의 사유를 들고 있는 경우에도, 건축불허가처분을 받은 사람은 그 쟁송에서 소방서장의 부동의 사유에 관하여도 다툴 수 있다는 것이 판례이다.