강학상 행정행위란 '행정청이 법 아래에서 구체적 사실에 관한 법집행으로서 행하는 권력적 단독행위인 공법행위'를 말합니다. 이 개념정의(협의·최협의)에는 권력성 요소가 포함되어 공법상 계약·합동행위는 제외되지만, 더 넓은 개념(광의의 행정행위)으로 보면 이들도 포함될 수 있습니다. 「행정소송법」상 '처분' 개념(제2조 제1항 제1호)은 강학상 행정행위 개념과 반드시 일치하지 않는데, 처분 개념을 행정행위보다 넓게 보는 이원설(쟁송법적 개념설)이 통설·판례입니다. 행정행위는 상대방을 기준으로 대인적·대물적·혼합적 처분으로, 효과 발생방식에 따라 수익적·침익적·복효적(제3자효) 행정행위 등으로 분류됩니다.
02이해하기
① 처분개념 이원설(쟁송법적 개념설: 처분 > 강학상 행정행위)의 취지를 이해하면 '권력적 사실행위, 거부처분, 일반처분' 등 강학상 행정행위 개념에 딱 들어맞지 않아도 항고소송의 대상인 '처분'으로 인정되는 사례들을 자연스럽게 이해할 수 있습니다. ② 대물적 처분(건축허가·요양기관 업무정지처분 - 물건·설비 자체의 객관적 사정에 착안하여 대물적 성질을 가지므로 인적 요소는 형식적 심사만 함)과 대인적 처분(운전면허, 인·허가상 자격)의 구별, 그리고 이에 따른 이전가능성(대물적 처분의 효과는 권리변동에 수반되어 이전) 차이를 정리하세요. ③ 서훈·귀화허가처럼 일신전속적 성격의 처분과, 조합설립인가·개인택시면허·인가처분처럼 특정 법률효과에 관한 개별 판례들이 종합형 문제로 자주 묶여 출제됩니다.
03핵심 포인트
행정행위 개념과 처분 개념의 관계 — 「행정소송법」상 처분 개념이 강학상 행정행위 개념보다 넓다고 보는 견해(쟁송법적 개념설, 이원설)가 통설·판례의 입장입니다. 이에 따라 권력적 사실행위, 거부처분 등도 강학상 행정행위에 꼭 들어맞지 않더라도 항고소송의 대상인 처분으로 인정될 수 있습니다.
대물적 처분과 대인적 처분 — 건축허가는 대물적 성질을 가지므로 행정청은 허가 시 건축주·토지소유자 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 합니다. 요양기관 업무정지처분도 의료인 개인이 아니라 요양기관의 업무 자체에 대한 대물적 처분입니다. 환지처분처럼 대인적 성격이 강한 처분과 구별해야 합니다.
일신전속적 처분 — 서훈(공적에 의한 수여로 일신전속적 성격을 가져 유족은 처분의 상대방이 될 수 없음)과 귀화허가(외국인에게 국민으로서의 지위를 포괄적으로 설정)는 대표적인 일신전속적 처분입니다.
인가·특허·허가의 개별 사례 — 조합설립인가(설권적 처분), 개인택시운송사업면허(특허, 재량행위), 한정면허(수익적 재량행위) 등 개별 처분의 강학상 성질을 묻는 종합형 문제가 반복 출제됩니다(구체적 성질은 '법률행위적 행정행위' 단원 참조).
04시험 함정
수록 기출의 틀린 표현과 바로잡은 해설을 X/O 카드로 비교하세요.
05기출 지문
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구 「임대주택법」에 따른 분양전환승인 중 분양전환가격을 승인하는 부분은 강학상 '인가'에 해당한다고 볼 수 없다.
구 「임대주택법」상 분양전환승인 중 분양전환가격을 승인하는 부분은 기본행위를 보충하는 강학상 '인가'에 해당하지 않는다는 것이 판례이다.