43.통정허위표시(민법 제108조)에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

이 문항, 한 줄로 잡으면? 먼저 큰 그림부터. 비진의표시가 '표의자 혼자만의' 진의 아닌 표시라면, 통정허위표시는 '상대방과 짜고' 진의 아닌 표시를 한다는 점이 차이다 — 짜고 한 것이므로 원칙적으로 당연히 무효가 된다. 정답은 ④ 「민법 제108조제2항에 따라 보호받는 선의의 제3자에 대해서는 그 누구도 통정허위표시의 무효로써 대항할 수 없다.」이에요. 왜 헷갈리냐면요. 통정허위표시의 무효를 반사회질서 법률행위처럼 '절대적 무효(제3자에게도 대항 가능)'로 착각하기 쉽다 — 통정허위표시는 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 상대적 무효다. 선지별로 보면 ① 통정허위표시는 표의자가 의식적으로 진의와 다른 표시를 한다는 것을 상대방이 알았다면 성립한다. → X. 통정허위표시가 성립하려면 표의자가 진의와 다른 표시를 한다는 사실을 상대방이 단순히 '알았다'는 것만으로는 부족하다. 표의자와 상대방 사이에 '통정'(합의)이 있어야 한다. (민법 제108조 제1항) ② 가장행위가 무효이면 당연히 은닉행위도 무효이다. → X. 가장행위가 무효이더라도 그 속에 은닉된 은닉행위(숨겨진 진의)는 별도로 그 유효성을 판단한다. 가장행위가 무효이면 당연히 은닉행위도 무효인 것은 아니다. (민법 제108조 제2항 유추) ③ 대리인이 본인 몰래 대리권의 범위 안에서 상대방과 통정허위표시를 한 경우, 본인은 선의의 제3자로서 그 유효를 주장할 수 있다. → X. 대리인이 본인 몰래 상대방과 통정허위표시를 한 경우, 그 효과는 본인에게 귀속된다. 본인은 통정허위표시 법률관계의 '당사자'가 되는 것이지 '제3자'가 아니므로 선의의 제3자로서 보호받을 수 없다. (판례) ⑤ 가장소비대차에 따른 대여금채권의 선의의 양수인은 민법 제108조 제2항에 따라 보호받는 제3자가 아니다. → X. 가장소비대차에 따른 대여금채권의 선의의 양수인은 가장행위를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자이므로 민법 제108조 제2항에 따라 보호받는 제3자에 해당한다. (판례) ④ 민법 제108조제2항에 따라 보호받는 선의의 제3자에 대해서는 그 누구도 통정허위표시의 무효로써 대항할 수 없다. → O. 민법 제108조 제2항에 따라 보호받는 선의의 제3자에 대해서는 통정허위표시의 당사자뿐 아니라 그 누구도 통정허위표시의 무효로써 대항할 수 없다. (판례) 암기 팁 · 강제집행을 면할 목적으로 허위의 근저당권을 설정하는 행위는 통정허위표시로서 무효다. · 이 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다 — 반사회질서 법률행위의 절대적 무효와 대비되는 지점이다. · 가장매매의 매수인으로부터 부동산을 다시 매수한 선의의 제3자는 보호받을 수 있다. 함정 통정허위표시의 무효를 반사회질서 법률행위처럼 '절대적 무효(제3자에게도 대항 가능)'로 착각하기 쉽다 — 통정허위표시는 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 상대적 무효다. 한 줄 예 채무자가 강제집행을 피하려고 지인과 짜고 허위의 근저당권을 설정했다면 이는 무효이나, 그 사실을 모르고 근저당권을 다시 취득한 선의의 제3자에게는 무효를 주장할 수 없다.