44.의사와 표시가 불일치하는 경우에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 통정허위표시의 무효로 대항할 수 없는 제3자에 해당하는지를 판단할 때, 파산관재인은 파산채권자 일부가 선의라면 선의로 다루어진다.

정답: O

파산관재인은 파산채권자 전체를 위해 일하므로 선의 여부도 파산채권자 전체로 판단해, 일부라도 선의면 선의의 제3자로 본다(민법 제108조 제2항, 대판 2004다10299).

② 비진의 의사표시는 상대방이 표의자의 진의 아님을 알 수 있었을 경우 취소할 수 있다.

정답: X

상대방이 진의 아님을 알았거나 알 수 있었던 비진의표시는 취소할 대상이 아니라 처음부터 무효다(민법 제107조 제1항).

③ 비진의 의사표시는 상대방과 통정이 없었다는 점에서 착오와 구분된다.

정답: X

비진의표시와 착오는 표의자가 진의와 표시가 다름을 알았는지로 나뉘고, 상대방과 짰는지는 통정허위표시와 나누는 기준이다(민법 제107조, 제108조, 제109조).

④ 통정허위표시의 무효에 대항하려는 제3자는 자신이 선의라는 것을 증명하여야 한다.

정답: X

허위표시의 제3자는 선의로 추정되므로, 무효를 주장하는 쪽이 제3자의 악의를 증명해야 한다(민법 제108조 제2항, 대판 2002다1321).

⑤ 매수인의 채무불이행을 이유로 매도인이 계약을 적법하게 해제했다면, 착오를 이유로 한 매수인의 취소권은 소멸한다.

정답: X

해제와 착오 취소는 요건과 효과가 달라, 매도인이 해제한 뒤라도 매수인은 손해배상 등의 불이익을 피하려고 착오 취소를 할 수 있다(민법 제109조 제1항, 대판 91다11308).