44.의사와 표시가 불일치하는 경우에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

이 문항, 한 줄로 잡으면? 먼저 큰 그림부터. 비진의표시가 '표의자 혼자만의' 진의 아닌 표시라면, 통정허위표시는 '상대방과 짜고' 진의 아닌 표시를 한다는 점이 차이다 — 짜고 한 것이므로 원칙적으로 당연히 무효가 된다. 정답은 ① 「통정허위표시의 무효로 대항할 수 없는 제3자에 해당하는지를 판단할 때, 파산관재인은 파산채권자 일부가 선의라면 선의로 다루어진다.」이에요. 왜 헷갈리냐면요. 통정허위표시의 무효를 반사회질서 법률행위처럼 '절대적 무효(제3자에게도 대항 가능)'로 착각하기 쉽다 — 통정허위표시는 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 상대적 무효다. 선지별로 보면 ② 비진의 의사표시는 상대방이 표의자의 진의 아님을 알 수 있었을 경우 취소할 수 있다. → X. 비진의 의사표시는 취소할 수 없다. 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우 비진의 의사표시는 '무효'가 된다. (민법 제107조 제1항 단서) ③ 비진의 의사표시는 상대방과 통정이 없었다는 점에서 착오와 구분된다. → X. 비진의 의사표시는 표의자가 진의와 표시의 불일치를 '알면서' 표시한 것이다. 착오는 표의자가 불일치를 '모르고' 표시한 것이다. '통정이 없었다는 점'이 구분 기준이 아니라 '표의자의 인식 여부'가 구분 기준이다. ④ 통정허위표시의 무효에 대항하려는 제3자는 자신이 선의라는 것을 증명하여야 한다. → X. 통정허위표시의 제3자는 선의로 추정된다. 악의를 주장하는 자가 증명해야 한다. (판례) '제3자가 자신의 선의를 증명해야 한다'는 것은 틀렸다. ⑤ 매수인의 채무불이행을 이유로 매도인이 계약을 적법하게 해제했다면, 착오를 이유로 한 매수인의 취소권은 소멸한다. → X. 해제와 취소는 별개의 법적 수단이다. 매도인이 적법하게 해제하였더라도 착오를 이유로 한 매수인의 취소권은 소멸하지 않는다. (판례) ① 통정허위표시의 무효로 대항할 수 없는 제3자에 해당하는지를 판단할 때, 파산관재인은 파산채권자 일부가 선의라면 선의로 다루어진다. → O. 통정허위표시의 제3자에 해당하는지 판단할 때, 파산관재인은 파산채권자 전부가 악의인 경우에만 악의로 취급된다. 파산채권자 중 일부라도 선의이면 파산관재인은 선의인 제3자로 다루어진다. (판례) 암기 팁 · 강제집행을 면할 목적으로 허위의 근저당권을 설정하는 행위는 통정허위표시로서 무효다. · 이 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다 — 반사회질서 법률행위의 절대적 무효와 대비되는 지점이다. · 가장매매의 매수인으로부터 부동산을 다시 매수한 선의의 제3자는 보호받을 수 있다. 함정 통정허위표시의 무효를 반사회질서 법률행위처럼 '절대적 무효(제3자에게도 대항 가능)'로 착각하기 쉽다 — 통정허위표시는 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 상대적 무효다. 한 줄 예 채무자가 강제집행을 피하려고 지인과 짜고 허위의 근저당권을 설정했다면 이는 무효이나, 그 사실을 모르고 근저당권을 다시 취득한 선의의 제3자에게는 무효를 주장할 수 없다.