59.甲은 乙은행에 대한 채무의 이행을 담보하고자 그 소유 토지(X)에 乙 명의의 저당권과 함께 X의 담보가치 유지만을 위한 乙 명의의 지상권을 설정하였다. 이후 甲과 丙은 X에 건축물(Y)을 축조하였다. 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

① 乙의 甲에 대한 위 채권이 시효소멸하여도 乙 명의의 지상권은 존속한다.

정답: X

저당권과 함께 담보가치를 지키려고 설정한 지상권은 피담보채권에 부종하므로, 그 채권이 시효로 소멸하면 지상권도 소멸한다(대판 2011다6342).

② 乙이 지상권침해를 이유로 丙에 대하여 Y의 철거를 청구할 경우, 특별한 사정이 없는 한 丙은 甲에 대한 채권을 이유로 乙에게 대항할 수 있다.

정답: X

토지소유자에게서 사용할 채권적 권리를 얻은 丙은 그 권리로 물권인 지상권을 가진 乙에게 대항할 수 없다(대판 2005다47205).

③ 乙은 丙에게 X의 사용ㆍ수익을 이유로 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.

정답: X

담보가치를 지키려는 지상권은 乙이 토지를 사용·수익하려고 설정한 것이 아니어서, 丙의 사용을 이유로 임료 상당 이익의 반환을 구할 수 없다(대판 2006다586).

④ Y의 축조로 X의 교환가치가 피담보채권액 미만으로 하락하면 乙은 甲에게 저당권침해를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.

정답: O

저당토지에 건물을 지어 교환가치가 피담보채권액 밑으로 떨어지게 했다면 저당권 침해라서 저당권자는 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제750조, 대판 2006다586).

⑤ 乙의 지상권은 담보물권이므로 그 피담보채무의 범위 확인을 구하는 청구는 적법하다.

정답: X

담보 목적의 지상권도 용익물권일 뿐 담보물권이 아니어서 피담보채무가 있을 수 없으므로, 그 범위 확인을 구하는 청구는 부적법하다(대판 2015다65042).