42.甲은 乙에게 자신의 X토지에 대한 담보권설정의 대리권만을 수여하였으나, 乙은 X토지를 丙에게 매도하는 계약을 체결하였다. 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

① 乙은 표현대리의 성립을 주장할 수 있다.

정답: X

표현대리는 상대방(丙)이 주장할 수 있는 것이지, 대리인(乙)이 주장할 수 있는 것이 아니다. (판례)

② 표현대리가 성립한 경우, 丙에게 과실이 있으면 과실상계하여 甲의 책임을 경감할 수 있다.

정답: X

표현대리가 성립하는 경우, 본인은 전부 책임을 진다. 과실상계 법리를 유추적용하여 책임을 경감할 수 없다. (판례)

③ 丙은 계약체결 당시 乙에게 그 계약을 체결할 대리권이 없음을 알았더라도 계약을 철회할 수 있다.

정답: X

계약 당시 乙에게 대리권이 없음을 알았던 악의의 丙은 계약을 철회할 수 없다. (민법 제134조 단서)

④ X토지가 토지거래허가구역 내에 있는 경우, 토지거래허가를 받지 못해 계약이 확정적 무효가 되더라도 표현대리가 성립할 수 있다.

정답: X

토지거래허가를 받지 못해 확정적 무효가 된 경우에는 표현대리가 성립하더라도 계약을 유효로 만들 수 없다. 강행법규 위반의 효과는 표현대리로 치유되지 않는다. (판례)

⑤ 乙이 X토지에 대한 매매계약을 甲 명의가 아니라 자신의 명의로 丙과 체결한 경우, 丙이 선의ㆍ무과실이더라도 표현대리가 성립할 여지가 없다.

정답: O

乙이 甲의 명의가 아니라 자신의 이름으로 丙과 계약을 체결한 경우에는 현명주의 (대리인이 본인을 위한 것임을 표시)를 갖추지 못하였으므로 표현대리 성립의 여지가 없다. (민법 제114조: 대리행위는 본인을 위한 것임을 표시해야 함)