42.甲은 乙에게 자신의 X토지에 대한 담보권설정의 대리권만을 수여하였으나, 乙은 X토지를 丙에게 매도하는 계약을 체결하였다. 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

① 乙은 표현대리의 성립을 주장할 수 있다.

정답: X

표현대리는 상대방을 보호하려고 본인에게 책임을 지우는 제도라, 상대방 丙이 주장할 수 있을 뿐 무권대리인 乙은 주장할 수 없다(민법 제126조).

② 표현대리가 성립한 경우, 丙에게 과실이 있으면 과실상계하여 甲의 책임을 경감할 수 있다.

정답: X

표현대리가 성립하면 본인이 그 행위 전부에 책임을 지고, 상대방에게 과실이 있어도 과실상계로 책임을 줄일 수 없다(대판 95다49554).

③ 丙은 계약체결 당시 乙에게 그 계약을 체결할 대리권이 없음을 알았더라도 계약을 철회할 수 있다.

정답: X

무권대리 계약의 철회권은 계약 당시 대리권이 없음을 몰랐던 상대방에게만 있다 — 알았던 상대방은 철회할 수 없다(민법 제134조).

④ X토지가 토지거래허가구역 내에 있는 경우, 토지거래허가를 받지 못해 계약이 확정적 무효가 되더라도 표현대리가 성립할 수 있다.

정답: X

강행법규 위반으로 무효인 행위에는 표현대리 법리가 적용되지 않으므로, 허가를 받지 못해 확정적 무효가 된 매매는 표현대리로도 살릴 수 없다(대판 94다38199).

⑤ 乙이 X토지에 대한 매매계약을 甲 명의가 아니라 자신의 명의로 丙과 체결한 경우, 丙이 선의ㆍ무과실이더라도 표현대리가 성립할 여지가 없다.

정답: O

대리인이 본인 이름이 아니라 자기 이름으로 계약하면 본인을 위한 것임을 표시하지 않은 것이라, 대리나 표현대리 법리가 적용되지 않는다(민법 제115조, 대판 99다67598).