44.甲은 자신의 부동산에 관하여 乙과 통정한 허위의 매매계약에 따라 소유권이전등기를 乙에게 해주었다. 그 후 乙은 이러한 사정을 모르는 丙과 위 부동산에 대한 매매계약을 체결하고 그에게 소유권이전등기를 해주었다. 다음 설명 중 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 甲과 乙은 매매계약에 따른 채무를 이행할 필요가 없다.

정답: O

짜고 한 허위 매매는 당사자 사이에서 무효이므로 서로 대금 지급이나 이전등기를 청구할 수 없다(민법 제108조 제1항).

② 甲은 丙을 상대로 이전등기의 말소를 청구할 수 없다.

정답: O

허위표시를 믿고 산 선의의 丙에게는 무효를 주장할 수 없으므로 甲은 丙 명의 등기의 말소를 구하지 못한다(민법 제108조 제2항).

③ 丙이 부동산의 소유권을 취득한다.

정답: O

제3자 보호 규정 때문에 丙과의 관계에서는 허위 매매를 유효한 것처럼 다루므로 丙이 소유권을 얻는다(민법 제108조 제2항).

④ 甲이 자신의 소유권을 주장하려면 丙의 악의를 증명해야 한다.

정답: O

제3자는 선의로 추정되므로, 무효를 주장하는 甲이 丙의 악의를 증명해야 한다(민법 제108조 제2항, 대판 2002다1321).

⑤ 丙이 선의이더라도 과실이 있으면 소유권을 취득하지 못한다.

정답: X

허위표시의 제3자는 선의이기만 하면 보호되고 과실이 있었는지는 묻지 않는다(민법 제108조 제2항, 대판 2003다70041).