44.甲은 자신의 부동산에 관하여 乙과 통정한 허위의 매매계약에 따라 소유권이전등기를 乙에게 해주었다. 그 후 乙은 이러한 사정을 모르는 丙과 위 부동산에 대한 매매계약을 체결하고 그에게 소유권이전등기를 해주었다. 다음 설명 중 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

이 문항, 한 줄로 잡으면? 먼저 큰 그림부터. 비진의표시가 '표의자 혼자만의' 진의 아닌 표시라면, 통정허위표시는 '상대방과 짜고' 진의 아닌 표시를 한다는 점이 차이다 — 짜고 한 것이므로 원칙적으로 당연히 무효가 된다. 정답은 ⑤ 「丙이 선의이더라도 과실이 있으면 소유권을 취득하지 못한다.」이에요. 왜 헷갈리냐면요. 통정허위표시의 무효를 반사회질서 법률행위처럼 '절대적 무효(제3자에게도 대항 가능)'로 착각하기 쉽다 — 통정허위표시는 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 상대적 무효다. 선지별로 보면 ⑤ 丙이 선의이더라도 과실이 있으면 소유권을 취득하지 못한다. → X. 민법 제108조 제2항의 선의의 제3자는 과실의 유무를 따지지 않는다. 따라서 丙이 선의이면 과실이 있어도 소유권을 취득한다. (판례) '선의이더라도 과실이 있으면 소유권을 취득하지 못한다'는 것은 틀린 설명이다. ① 甲과 乙은 매매계약에 따른 채무를 이행할 필요가 없다. → O. 甲과 乙의 매매계약은 통정허위표시로 무효이므로 채무를 이행할 필요가 없다. ② 甲은 丙을 상대로 이전등기의 말소를 청구할 수 없다. → O. 丙이 선의이므로 민법 제108조 제2항에 의해 甲은 丙에게 등기 말소를 청구할 수 없다. ③ 丙이 부동산의 소유권을 취득한다. → O. 선의의 丙은 유효하게 소유권을 취득한다. (민법 제108조 제2항) ④ 甲이 자신의 소유권을 주장하려면 丙의 악의를 증명해야 한다. → O. 甲이 소유권을 주장하려면 丙의 악의를 증명해야 한다. (판례: 제3자의 선의는 추정되고 악의를 주장하는 측이 증명책임 부담) 암기 팁 · 강제집행을 면할 목적으로 허위의 근저당권을 설정하는 행위는 통정허위표시로서 무효다. · 이 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다 — 반사회질서 법률행위의 절대적 무효와 대비되는 지점이다. · 가장매매의 매수인으로부터 부동산을 다시 매수한 선의의 제3자는 보호받을 수 있다. 함정 통정허위표시의 무효를 반사회질서 법률행위처럼 '절대적 무효(제3자에게도 대항 가능)'로 착각하기 쉽다 — 통정허위표시는 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 상대적 무효다. 한 줄 예 채무자가 강제집행을 피하려고 지인과 짜고 허위의 근저당권을 설정했다면 이는 무효이나, 그 사실을 모르고 근저당권을 다시 취득한 선의의 제3자에게는 무효를 주장할 수 없다.