44.甲은 자신의 부동산에 관하여 乙과 통정한 허위의 매매계약에 따라 소유권이전등기를 乙에게 해주었다. 그 후 乙은 이러한 사정을 모르는 丙과 위 부동산에 대한 매매계약을 체결하고 그에게 소유권이전등기를 해주었다. 다음 설명 중 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 甲과 乙은 매매계약에 따른 채무를 이행할 필요가 없다.

정답: O

甲과 乙의 매매계약은 통정허위표시로 무효이므로 채무를 이행할 필요가 없다.

② 甲은 丙을 상대로 이전등기의 말소를 청구할 수 없다.

정답: O

丙이 선의이므로 민법 제108조 제2항에 의해 甲은 丙에게 등기 말소를 청구할 수 없다.

③ 丙이 부동산의 소유권을 취득한다.

정답: O

선의의 丙은 유효하게 소유권을 취득한다. (민법 제108조 제2항)

④ 甲이 자신의 소유권을 주장하려면 丙의 악의를 증명해야 한다.

정답: O

甲이 소유권을 주장하려면 丙의 악의를 증명해야 한다. (판례: 제3자의 선의는 추정되고 악의를 주장하는 측이 증명책임 부담)

⑤ 丙이 선의이더라도 과실이 있으면 소유권을 취득하지 못한다.

정답: X

민법 제108조 제2항의 선의의 제3자는 과실의 유무를 따지지 않는다. 따라서 丙이 선의이면 과실이 있어도 소유권을 취득한다. (판례) '선의이더라도 과실이 있으면 소유권을 취득하지 못한다'는 것은 틀린 설명이다.