교정직 · 기출 all-in-one

형사소송법개론

기출 논점을 기본서 목차 순서로 정리한 공개 개념 37개입니다.

서론

형사소송의 기본구조와 원칙

형사소송의 기본구조 — 당사자주의와 직권주의

형사소송의 심리는 탄핵주의(소추기관의 공소제기로 법원이 절차를 개시)를 전제로, 소송의 주도권을 당사자(검사·피고인)에게 두는 당사자주의와 법원에 두는 직권주의가 절충되어 있다. 우리 형사소송법은 당사자주의를 기본으로 하면서 직권주의적 요소를 가미한 구조로 이해되며, 두 구조 중 무엇을 취할지는 입법정책의 문제다. 함께 신속한 재판·공개재판·무죄추정 등 헌법상 기본원칙이 절차 전반을 규율한다.

소송절차의 기본원칙

소송절차의 기본원칙 — 신속한 재판·무죄추정

헌법과 형사소송법은 신속한 재판을 받을 권리, 공개재판주의, 구두변론·직접심리주의, 무죄추정의 원칙 등을 절차의 기본원칙으로 둔다. 신속한 재판을 실현할 구체적 방법은 헌법 규정에서 곧바로 도출되는 것이 아니라 입법형성을 필요로 하며, 무죄추정은 형사절차뿐 아니라 일반 법생활영역의 기본권 제한에도 적용된다.

소송의 주체

법원의 관할

관할 — 사물·토지관할과 공소장변경

관할은 사건을 어느 법원이 심판하느냐의 문제로, 사물관할(단독판사·합의부)과 토지관할(범죄지·주소·현재지)로 나뉜다. 토지관할의 '현재지'에는 임의에 의한 현재지뿐 아니라 적법한 강제에 의한 현재지도 포함된다. 토지관할 위반은 피고인의 신청이 없으면 선고할 수 없고, 피고인은 피고사건에 대한 진술 후에는 토지관할위반을 신청할 수 없다.

제척·기피·회피

제척·기피·회피 — 제척사유의 한정성

제척은 법관이 불공평할 우려가 큰 법정사유가 있으면 법률상 당연히 직무집행에서 배제되는 제도이고, 기피는 제척사유가 있거나 불공평한 재판을 할 염려가 있을 때 당사자의 신청으로 배제하는 제도다. 제척원인은 한정적으로 열거되어 있어, 열거된 사유 외에 불공평한 재판의 염려가 있다는 사정은 기피사유일 뿐 제척원인이 되지 않는다.

피고인의 특정

피고인의 특정 — 성명모용과 위장출석

공소제기의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에게만 미친다(피고인 특정). 성명모용은 진범(모용자)이 타인의 이름을 사칭해 그 이름으로 공소장에 표시된 경우로, 검사는 모용자를 기소한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자 에게는 공소의 효력이 미치지 않는다.

변호인과 변호권

변호인 — 국선변호·필요적 변호·참여권

변호인은 피고인·피의자의 방어를 보조하는 주체다. 법원은 일정한 사유(제33조1항)에서 직권으로, 빈곤 등으로 변호인을 선임할 수 없는 피고인이 청구하면(제33조2항), 권리보호를 위해 필요하다고 인정하면(제33조3항) 국선변호인을 선정한다. 제33조3항의 선정은 피고인의 청구가 아니라 법원의 직권에 의한다.

소송행위와 소송조건

소송행위 — 하자의 치유·착오·소송조건

소송행위는 성립요건과 유효요건을 갖추어야 한다. 본질적 개념요소가 없어 애초에 성립하지 않은 경우에는 성립을 전제로 한 하자의 치유 문제가 생기지 않는다. 반면 성립했으나 무효인 경우에는 추완·치유가 문제될 수 있다. 소송조건은 공소제기·심판의 전제조건으로 직권조사사항이다.

수사

고소와 친고죄

고소 — 친고죄·고소불가분·고소취소

고소는 범죄의 피해자 등 고소권자가 수사기관에 범죄사실을 신고하여 처벌을 구하는 의사표시다. 친고죄에서는 고소가 소추조건이 된다. 고소는 범죄사실을 특정해 신고하면 족하고 범인이 누구인지까지 지정할 필요는 없으며, 고소취소는 제1심 판결 선고 전까지 할 수 있고 취소 후에는 다시 고소하지 못한다.

반의사불벌죄

반의사불벌죄 — 처벌불원 의사표시

반의사불벌죄는 피해자가 처벌을 원하지 않는 의사를 명시하면 처벌할 수 없는 범죄다. 처벌불원 또는 처벌희망 의사표시의 철회는 제1심 판결 선고 전까지 할 수 있고, 이 경우 법원은 공소기각판결을 한다. 처벌불원 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로 직권조사사항이며, 그 유무나 효력은 자유로운 증명의 대상이다.

임의수사와 피의자신문

피의자신문과 진술거부권 고지

피의자신문은 수사기관이 피의자를 상대로 하는 조사로, 임의수사가 원칙이다. 수사기관은 신문 전에 진술거부권 등을 고지해야 하며, 진술거부권을 고지받을 권리를 인정하려면 그에 관한 명문의 입법적 뒷받침이 필요하다. 진술거부권 고지 대상인 피의자의 지위는 형식적 입건 전이라도 실질적으로 수사를 개시한 때 인정된다.

강제처분

체포

체포 — 현행범체포·긴급체포의 요건

체포에는 체포영장에 의한 체포, 긴급체포, 현행범체포가 있다. 현행범체포의 요건은 체포 당시의 상황을 기초로 판단하며, 그 판단이 경험칙상 현저히 합리성을 잃은 경우 위법하다. 긴급체포는 중대한 범죄 혐의·체포의 필요성과 함께 미리 체포영장을 받을 시간적 여유가 없을 것(긴급성)을 요한다.

구속

구속 — 이중구속·재구속·구속기간

구속은 피의자·피고인의 신체를 비교적 장기간 구금하는 강제처분이다. 구속영장의 효력에 의해 적법하게 구금된 피의자가 조사실 출석을 거부하면 수사기관은 그 영장의 효력으로 피의자를 조사실로 구인할 수 있다. 제70조2항의 '범죄의 중대성·재범 위험성·위해우려'는 독립된 구속사유가 아니라 구속사유 심사의 필요적 고려사항이다.

적부심사·재체포·재구속

적부심사·재체포·재구속의 제한

체포·구속적부심사는 체포·구속의 적부를 법원이 심사해 위법·부당하면 석방하는 제도다. 보증금 납입을 조건으로 한 석방은 구속적부심사에서만 가능하고 체포적부심사에서는 인정되지 않는다. 적부심 청구권자의 범위는 변호인선임권자보다 넓다. 심사청구 후 검사가 전격 기소하더라도 법원은 그 청구에 대해 판단해야 한다.

압수·수색과 영장의 집행

영장에 의한 압수·수색 — 제시·전자정보·참여권

압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 제시해야 하고, 피압수자가 여럿이면 현장에서 각자에게 개별 제시하는 것이 원칙이다. 다만 피처분자가 현장에 없거나 발견할 수 없는 등 제시가 현실적으로 불가능하면 제시 없이 집행해도 위법이 아니다. 압수목록은 압수 직후 현장에서 바로 작성·교부함이 원칙이다.

영장에 의하지 않은 압수

영장 없는 압수 — 체포현장·긴급·임의제출·유류물

영장 없는 압수에는 체포현장에서의 압수(제216조1항2호), 범죄장소에서 긴급을 요하는 압수(제216조3항), 긴급체포된 자의 소지물 압수(제217조), 임의제출물·유류물의 압수(제218조)가 있다. 이 중 제216조1항·3항·제217조로 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있으면 사후에 압수·수색영장을 청구해야 한다.

수사상 감정·통신제한

수사상 감정·통신제한 — 혈액채취·감청

수사상 감정에는 감정유치와 감정에 필요한 처분(감정처분허가장)이 있고, 신체에서 혈액을 채취하는 등의 강제처분에는 영장주의가 적용된다. 통신제한조치는 통신비밀보호법에 따른 강제처분으로, 범죄수사·국가안전보장을 위한 보충적 수단으로만 이용되어야 한다. 감청은 전기통신의 송·수신과 동시에 이루어지는 경우만을 뜻하고 이미 수신 완료된 내용의 지득은 포함되지 않는다.

공소의 제기

불기소처분과 재정신청

재정신청 — 대상·재소자 특칙·공소제기결정

재정신청은 고소인 등이 검사의 불기소처분에 불복해 관할 고등법원에 그 당부의 재정을 구하는 제도다. 고등법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고 절차에 준하여 기각 또는 공소제기 결정을 하고, 필요하면 증거를 조사할 수 있다. 공소제기 결정에는 검사가 불복할 수 없고, 기각결정이 확정된 사건은 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다.

공소제기와 공소장일본주의

공소제기 — 공소사실의 특정과 공소장일본주의

검사는 공소장에 피고인·죄명·공소사실·적용법조를 기재해 공소를 제기하며, 공소사실은 범죄의 일시·장소·방법을 특정해 다른 사실과 식별할 수 있고 피고인의 방어권 행사에 지장이 없을 정도로 기재하면 된다. 공소장일본주의는 공소장에 법원의 예단이 생길 수 있는 서류·물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하지 못하게 하는 원칙으로, 당사자주의 소송구조의 표지다.

공소시효

공소시효 — 기산·정지·완성

공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 진행하고 공소제기로 정지된다. 공소장변경이 있어도 공소시효 완성 여부는 당초 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단하며, 변경된 공소사실의 법정형이 시효기간의 기준이 된다. 사람을 살해한 죄로 사형에 해당하는 범죄에는 공소시효가 적용되지 않는다.

공소장변경과 심판범위

공소장변경 — 동일성·심판범위·요부

공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위에서 공소사실·적용법조를 추가·철회·변경하는 것으로, 검사의 신청이 동일성을 해하지 않는 한 법원은 이를 허가해야 한다. 공소사실의 동일성은 기본적 사회적 사실관계의 동일성으로 판단하되 규범적 요소도 함께 고려한다.

공판

공판절차와 피고인의 출석

공판절차 — 피고인의 출석과 궐석재판

공판기일에는 피고인이 출석해야 개정하는 것이 원칙이나, 법률에 정한 예외에서는 피고인의 출석 없이 심리·판결할 수 있다. 판결의 선고는 변론을 종결한 기일에 하고, 특별한 사정이 있어도 선고기일은 변론종결 후 14일 이내로 지정해야 한다.

증거조사와 증인신문

증인신문 — 증언거부권·반대신문권

증인은 자신이 경험한 사실을 진술하는 제3자로, 법률에 정한 자를 제외하고 누구든 증인적격이 있다. 증인은 자기나 근친이 형사소추·유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언을 거부할 수 있고(증언거부권), 피고인은 불리한 증인에 대해 반대신문을 할 권리를 가진다.

국민참여재판

국민참여재판 — 의사확인·배제결정·평결

국민참여재판은 배심원이 참여하는 형사재판으로, 피고인의 희망 의사와 법원의 배제결정 여부에 따라 진행된다. 피고인이 원하는지에 대한 의사확인 절차를 거치지 않고 통상절차로 진행하면 위법하나, 그 하자는 피고인이 이후 문제삼지 않겠다는 의사를 명백히 하면 치유될 수 있다.

간이공판절차

간이공판절차 — 개시·취소·증거특칙

간이공판절차는 피고인이 공판정에서 공소사실을 자백한 때 법원이 그 공소사실에 한하여 간이한 방식으로 심판할 것을 결정하는 절차다. 개시의 자백은 공판정에서의 자백이어야 하고 공소사실을 인정하는 것이면 되며, 명시적으로 유죄임을 자인하는 진술까지 요하지는 않는다.

증거

증거재판주의와 자유심증주의

자유심증주의와 증명의 정도

증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨진다(자유심증주의). 이는 실체진실 발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의를 허용하는 것이 아니므로, 사실심 법관은 공판에서 얻은 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려해야 한다. 유죄 인정을 위한 심증형성은 합리적 의심이 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도까지 요구하는 것은 아니다.

위법수집증거배제법칙

위법수집증거배제법칙 — 원칙·예외·사인수집

적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(제308조의2). 이 법칙은 진술증거뿐 아니라 비진술증거에도 적용된다. 다만 수사기관의 절차위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않는다면, 법원은 예외적으로 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있으며, 그 예외에 해당한다는 점은 검사가 증명해야 한다.

자백배제·자백보강법칙

자백배제법칙과 자백보강법칙

고문·폭행·협박·신체구속의 부당한 장기화·기망 기타 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심되는 자백은 증거로 할 수 없다(자백배제법칙). 또 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다(자백보강법칙). 보강증거는 자백이 진실함을 인정할 정도면 족하고 범죄사실의 전부·중요부분을 인정할 정도까지는 필요 없다.

전문법칙 총설

전문법칙 — 전문·본래증거의 구별과 재전문

전문증거는 사실인정의 기초가 되는 경험사실을 원진술자가 직접 진술하지 않고 다른 형태로 전달하는 증거로, 원칙적으로 증거능력이 없다(제310조의2). 어떤 진술이 전문증거인지는 요증사실과의 관계에서 정해진다 — 원진술의 '내용인 사실'이 요증사실이면 전문증거이고, 원진술의 '존재 자체'가 요증사실이면 본래증거다.

피의자신문조서의 증거능력

제312조 — 피의자신문조서와 공범

피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되어야 증거능력의 기초가 갖추어진다. 개정 형사소송법상 검사가 작성한 피의자신문조서도 공판준비·공판기일에 그 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있어, 사법경찰관 작성 조서(제312조3항)와 마찬가지로 '내용인정'이 핵심 요건이 되었다.

진술서·필요성·당연증거능력

제313~316조 — 진술서·제314조 필요성·제315조 당연증거

제313조는 피고인·피고인 아닌 자가 작성한 진술서·진술기재서류의 증거능력을, 제314조는 원진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 등으로 진술할 수 없을 때의 예외(필요성)를, 제315조는 당연히 증거능력이 있는 서류를, 제316조는 전문진술의 증거능력을 규정한다.

증거동의와 탄핵증거

증거동의(제318조)는 전문증거 등에 대해 당사자가 증거로 함에 동의함으로써 증거능력을 부여하는 소송행위다. 탄핵증거는 진술의 증명력을 다투기 위한 증거로, 범죄사실이나 그 간접사실을 인정하는 증거로는 허용되지 않는다.

재판

재판의 종류와 종국재판

면소·공소기각·무죄의 구별 — 형식재판 우선의 원칙

종국재판은 실체재판(유죄·무죄)과 형식재판(관할위반·공소기각·면소)으로 나뉜다. 무죄(제325조)는 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때, 면소(제326조)는 ①확정판결이 있은 때 ②사면이 있은 때 ③공소시효가 완성된 때 ④범죄 후 법령개폐로 형이 폐지된 때의 네 사유, 공소기각(제327조 판결·제328조 결정)은 공소제기의 방식·조건에 흠이 있는 때에 한다. 법원은 실체판단에 앞서 형식적 소송조건을 먼저 심사한다(형식재판 우선).

기판력과 일사부재리

기판력·일사부재리 — 물적·시간적 범위

유죄·무죄의 실체판결과 면소판결이 확정되면 일사부재리의 효력이 생겨 동일 사건을 다시 심판할 수 없다. 기판력의 물적 범위는 공소사실과 동일성이 인정되는 범위에 미치고, 시간적 범위는 사실심 판결 선고 시(약식명령은 발령 시)를 기준으로 한다.

상소

상소 통칙과 불이익변경금지

상소 통칙 — 상소이익·일부상소·불이익변경금지

상소는 미확정 재판에 대해 상급법원의 구제를 구하는 불복이다. 상소는 재판의 일부에 대해 할 수 있고, 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분 관계에 있는 부분에도 효력이 미친다. 불이익변경금지는 피고인이 상소하거나 피고인을 위해 상소한 사건에서 원심의 형보다 무거운 형을 선고하지 못하게 하는 원칙이다.

항소·상고·항고

상소의 종류 — 항소·상고·항고·준항고

항소는 제1심 판결에 대한 상소로 항소장을 원심법원에 제출한다. 상고는 항소심 판결에 대한 상소로 원칙적으로 법률심·사후심이다. 항고는 법원의 결정에 대한 상소이고, 준항고는 재판장·수명법관의 재판이나 수사기관의 처분에 대한 불복이다.

특별절차

약식절차와 즉결심판

약식절차·즉결심판 — 형종상향금지

약식절차는 검사의 청구로 공판 없이 서면심리하여 벌금·과료·몰수를 과하는 절차다(구류는 과할 수 없다). 약식명령에 피고인만 정식재판을 청구한 사건에서는 그 약식명령의 형보다 중한 '종류'의 형을 선고하지 못하고(형종상향금지), 중한 형을 선고할 때에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다.

재심과 비상상고

재심·비상상고 — 대상과 심판

재심은 유죄의 확정판결에 중대한 사실오인 등이 있을 때 피고인의 이익을 위해 다시 심판하는 비상구제절차다. 비상상고는 확정판결의 심판이 법령에 위반한 것을 검찰총장이 발견해 대법원에 제기하는 절차로, 법령해석·적용의 통일을 목적으로 하며 그 판결의 효력은 원칙적으로 피고인에게 미치지 않는다.