소송의 주체

변호인 — 국선변호·필요적 변호·참여권

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변호인은 피고인·피의자의 방어를 보조하는 주체다. 법원은 일정한 사유(제33조1항)에서 직권으로, 빈곤 등으로 변호인을 선임할 수 없는 피고인이 청구하면(제33조2항), 권리보호를 위해 필요하다고 인정하면(제33조3항) 국선변호인을 선정한다. 제33조3항의 선정은 피고인의 청구가 아니라 법원의 직권에 의한다.
두 축이 나온다. ①국선 선정의 근거조항(직권이냐 청구냐, '구속된 때'의 범위)과 ②필요적 변호사건에서 변호인 없이 진행한 효과다. 필요적 변호사건은 변호인 없이 개정하면 위법·무효가 원칙이지만, '판결만 선고'하는 경우에는 변호인 없이 개정할 수 있고, 변호인 없이 심리했더라도 결과가 '무죄'이면 판결에 영향이 없어 판결 자체가 무효는 아니다. 이 두 예외를 기억하자.
  1. 제33조3항의 국선변호인 선정은 피고인의 청구가 아니라 법원의 직권으로 한다.
  2. 필요적 변호사건이라도 '판결만 선고'하는 경우에는 변호인 없이 개정할 수 있다.
  3. 필요적 변호사건에서 변호인 없이 심리했어도 결과가 무죄이면 판결이 무효가 되는 것은 아니다.
  4. 제33조1항1호의 '구속된 때'는 당해 사건 구속을 말하고 별건 구속은 포함되지 않는다.
  5. 변호인이 부당신문에 이의했다는 이유로 조사실에서 퇴거시키는 것은 참여권 침해로 허용되지 않는다.
필요적 변호 — 원칙 (위법·무효)

필요적 변호사건에서 변호인 없이 공판을 진행하면 그 소송절차는 위법하고 그 소송행위도 무효다. 항소심은 변호인 있는 상태에서 소송행위를 새로 한 뒤 제1심을 파기하고 다시 판결해야 한다.

필요적 변호 — 예외

직권 국선 사건이라도 '판결만 선고'하는 경우에는 변호인 없이 개정할 수 있다. 또 변호인 없이 심리했더라도 결과가 무죄이면 판결에 영향이 없어 그 판결이 무효가 되는 것은 아니다.

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제33조3항 국선은 직권, '구속된 때'는 당해 사건

제33조3항의 국선변호인 선정은 피고인의 청구가 아니라 법원이 직권으로 한다. 제33조1항1호의 '피고인이 구속된 때'는 당해 형사사건에서 구속된 경우를 말하고, 별건으로 구속된 경우는 포함되지 않는다.

변호인 참여권과 이해상반

부당한 신문방법에 이의를 제기했다는 이유만으로 변호인을 조사실에서 퇴거시키는 것은 참여권 침해로 허용되지 않고, 피의자 후방에 앉으라는 요구도 변호권을 침해해 위헌이다. 이해가 상반된 甲이 선임한 법무법인의 담당변호사를 乙의 국선변호인으로 선정하는 것은 乙의 조력받을 권리를 침해한다. 변호인이 여럿이면 접견교통권 일탈 여부는 변호인별로 개별 판단한다.

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법원은 피고인의 나이ㆍ지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리 보호를 위하여 필요하다고 인정하면 피고인의 청구에 의해 변호인을 선정하여야 한다.

제33조 제3항의 국선변호인 선정은 피고인의 청구가 아니라 법원이 직권으로 하는 것이다.

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필요적 변호사건에서 공판절차가 변호인 없이 이루어졌다면 그 소송절차는 위법하고, 그러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효이다.

필요적 변호사건에서 변호인 없이 진행된 공판절차의 소송행위는 무효다.

2026년 국가직 3번 문제 보기 →
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피고인의 권리보호를 위하여 그 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위에서 국선변호인을 선정할 필요가 있음에도 국선변호인의 선정 없이 공판심리가 이루어져 피고인의 방어권이 침해됨으로써 판결에 영향을 미친 경우, 형사소송법 제33조제3항을 위반한 것으로 보아야 한다.

국선변호인 선정이 필요한데도 선정 없이 심리해 방어권이 침해되고 판결에 영향을 미쳤다면 제33조 제3항 위반이다.

2026년 국가직 3번 문제 보기 →
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검사 또는 사법경찰관이, 단지 변호인이 피의자신문 중에 부당한 신문방법에 대한 이의제기를 하였다는 이유만으로 변호인을 조사실에서 퇴거시키는 조치는 정당한 사유 없이 변호인의 피의자 신문 참여권을 제한하는 것으로서 허용될 수 없다.

변호인이 부당한 신문방법에 이의를 제기했다는 이유만으로 조사실에서 퇴거시키는 것은 참여권을 침해해 허용될 수 없다.

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단기 3년 이상의 징역에 해당하는 사건으로 기소된 피고인 에게 변호인이 없으면 법원은 직권으로 변호인을 선정해야 하며, 이에 따라 변호인이 선정된 사건에 관하여는 변호인 없이는 개정할 수 없고 이는 판결만을 선고하는 경우에도 마찬가지이다.

단기 3년 이상 사건의 필요적 변호라도, '판결만 선고'하는 경우에는 변호인 없이 개정할 수 있다.

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법원은 피고인이 빈곤이나 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인이 청구하면 변호인을 선정하여야 한다.

빈곤 등으로 변호인을 선임할 수 없는 피고인이 청구하면 법원은 국선변호인을 선정해야 한다.

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구속 전 피의자심문에서 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 하며, 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심 까지 효력이 있다.

구속 전 피의자심문의 국선변호인 선정은 원칙적으로 제1심까지 효력이 있다.

2025년 국가직 12번 문제 보기 →
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이해가 상반된 피고인 甲, 乙 중 甲이 법무법인을 변호인 으로 선임하고, 법무법인이 담당 변호사를 지정하였을 때, 법원이 그 담당 변호사 중 1인을 乙을 위한 국선변호인으로 선정하는 것은 국선변호인의 조력을 받을 乙의 권리를 침해하는 것이다.

이해가 상반된 甲이 선임한 법무법인의 담당변호사를 乙의 국선변호인으로 선정하는 것은 乙의 조력받을 권리를 침해한다.

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피고인이 법인일 때는 법인의 대표자가 제삼자에게 변호인 선임을 위임하여 그로 하여금 법인을 위한 변호인을 선임하도록 할 수 있다.

법인 피고인의 변호인 선임은 대표자가 직접 하는 것이고, 제3자에게 위임해 선임하게 할 수는 없다.

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변호인이 되려는 자가 변호인 선임서를 제출하지 않은 채 상고 이유서만을 제출하고 상고이유서 제출기간이 지난 후에 변호인 선임서를 제출하였더라도 그 상고이유서는 적법ㆍ유효하다.

선임서를 내지 않고 상고이유서만 낸 뒤 제출기간이 지나 선임서를 내면 그 상고이유서는 적법·유효하지 않다.

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필요적 변호사건에서 변호인 없이 개정하여 심리를 진행한 다음 무죄판결을 한 경우, 이는 소송절차의 법령위반에 해당하므로 당해 판결은 무효이다.

필요적 변호사건에서 변호인 없이 심리했더라도 무죄판결이면 판결에 영향이 없어 그 판결이 무효는 아니다.

2023년 국가직 11번 문제 보기 →
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구속된 피고인에 대한 변호인이 여러 명인 경우, 변호인의 접견교통권 행사가 그 한계를 일탈한 것인지의 여부는 해당 변호인을 기준으로 하여 개별적으로 판단하여야 한다.

변호인이 여러 명일 때 접견교통권 행사가 한계를 벗어났는지는 해당 변호인을 기준으로 개별 판단한다.

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