상소 통칙 — 상소이익·일부상소·불이익변경금지

피고인과 검사 쌍방이 항소하였으나 검사가 항소이유서를 제출 하지 아니하여 검사의 항소를 기각해야 하는 전자장치 부착명령 청구사건에 대하여, 법원이 법령적용의 잘못을 들어 이 부분 제1심판결을 직권으로 파기하고 다른 형은 동일하게 선고하면서 부착명령 기간만을 제1심판결보다 장기간으로 부과하는 것은 위법하다.

검사 항소를 기각해야 하는 부착명령 사건에서, 제1심을 직권 파기하며 다른 형은 같게 하고 부착기간만 늘리는 것은 위법하다.

원판결이 선고한 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간이 지난 후에 새로운 형을 정한 재심판결이 선고되고, 재심판결의 확정에 따라 원판결이 효력을 잃게 되는 결과 집행유예의 법률적 효과까지 없어진 경우, 재심판결의 형이 원판결의 형보다 중하지 않은 경우라도 불이익변경금지 원칙에 위배된다.

유예기간이 지나 집행유예 효과가 없어진 뒤 새 형을 정한 재심판결이 원판결의 형보다 무겁지 않다면 불이익변경금지에 위배되지 않는다.

피고인이 제1심판결 선고 시 소년에 해당하여 부정기형을 선고 받았고, 피고인만이 항소한 항소심에서 피고인이 성년에 이르러 항소심이 제1심의 부정기형을 정기형으로 변경해야 할 경우, 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기와 단기의 중간형이다.

소년으로 부정기형을 받은 피고인만 항소해 정기형으로 바꿀 때 불이익변경 판단 기준은 부정기형의 장기와 단기의 중간형이다.

피고인만이 상소한 사건에서 상소심이 원심법원이 인정한 범죄 사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 피고인에 대하여 원심법원과 동일한 형을 선고하였다고 하여 그것이 불이익변경금지 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.

피고인만 상소한 사건에서 일부를 무죄로 하면서 원심과 동일한 형을 선고한 것은 불이익변경금지에 위배되지 않는다.

피고인만이 항소한 사건에서 항소심이 피고인에 대하여 제1심이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 제1심과 동일한 형을 선고하였다면, 이는 형사소송법 제368조 소정의 불이익 변경금지 원칙에 위배된다.

피고인만 항소한 사건에서 일부를 무죄로 하면서 제1심과 같은 형을 선고한 것은 불이익변경금지 위반이 아니다.

상고심으로부터 사건을 환송받은 법원이 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 심리하는 과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기면 상고법원의 파기이유와 달리 판단할 수 있다.

환송판결의 기속력은 파기 당시의 증거관계를 전제로 한 판단에 붙는다. 환송 후 새 증거가 들어와 그 전제가 달라지면 기속력이 걸릴 기초 자체가 바뀌므로, 환송받은 법원은 상고법원의 파기이유와 다르게 판단할 수 있다.

항소심 판결이 선고된 사건에 대하여 항소권회복청구가 제기된 경우, 그 청구를 받은 법원은 항소권회복청구의 원인에 관한 판단에 나아갈 필요 없이 결정으로 이를 기각하여야 한다.

항소권회복은 항소할 기회를 놓친 사람에게 그 기회를 되돌려 주는 제도다. 이미 항소심 판결이 선고됐다면 항소권을 행사한 것이어서 되돌릴 권리가 남아 있지 않으므로, 회복 사유를 따질 것 없이 결정으로 기각한다.

피고인에 대하여 공시송달의 방법에 따라 공소장 등이 송달되고 피고인이 불출석한 가운데 판결이 선고되어 확정된 후 검거되어 수용된 경우, 특별한 사정이 없으면 그 판결에 의한 형의 집행으로 수용된 날부터 상소 제기 기간 내에 상소권회복청구를 하지 않았다면 그 상소권회복청구는 방식을 위배한 것으로서 허가될 수 없다.

제345조의 '책임질 수 없는 사유'는 그 사유가 없어진 뒤까지 늘어지지 않는다. 형 집행으로 수용되면 판결이 있었음을 알게 된 것이므로 그때부터 상소기간이 다시 열리고, 그 안에 청구하지 않으면 더는 회복을 구할 수 없다.

피고인이 질병으로 병원에 입원하였거나 기거불능이었기 때문에 상소를 하지 못하였다는 것은 상소권회복의 사유에 해당하지 않는다.

질병으로 입원했거나 기거가 불가능해 상소하지 못한 것은 상소권회복 사유에 해당하지 않는다.

피고인이 형사소송이 계속 중인 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경신고를 하지 않아서 공시송달절차에 의하여 재판이 진행된 경우, 비록 소송촉진 등에 관한 특례법에 위배된 공시송달에 터 잡아 피고인의 출석없이 판결의 선고가 이루어지고 상소제기 기간이 도과하였더라도 상소권회복청구가 허용될 수는 없다.

위법한 공시송달로 피고인 불출석 판결이 선고돼 상소기간이 지났다면 상소권회복청구가 허용될 수 있다.

교도소 담당직원이 피고인에게 상소권회복청구를 할 수 없다고 하면서 형사소송규칙 제177조에 따른 편의를 제공하지 않았다고 해도, 이것은 상소권자의 책임질 수 없는 사유로 상소하지 못한 것이라고 보기 어렵다.

교도소 직원이 회복청구가 안 된다며 편의를 제공하지 않았어도, 상소권자가 책임질 수 없는 사유로 보기 어렵다.

피고인이 공동피고인의 기망에 의하여 항소권을 포기하였음을 항소제기 기간이 도과한 뒤에야 비로소 알게 되었다 하더라도 이러한 사정은 피고인이 책임질 수 없는 사유에 해당한다고 볼 수 없다.

공동피고인의 기망으로 항소권을 포기했더라도 이는 피고인이 책임질 수 없는 사유에 해당하지 않는다.