형사소송의 심리는 탄핵주의(소추기관의 공소제기로 법원이 절차를 개시)를 전제로, 소송의 주도권을 당사자(검사·피고인)에게 두는 당사자주의와 법원에 두는 직권주의가 절충되어 있다. 우리 형사소송법은 당사자주의를 기본으로 하면서 직권주의적 요소를 가미한 구조로 이해되며, 두 구조 중 무엇을 취할지는 입법정책의 문제다. 함께 신속한 재판·공개재판·무죄추정 등 헌법상 기본원칙이 절차 전반을 규율한다.
02이해하기
시험은 특정 제도가 당사자주의 요소인지 직권주의 요소인지 뒤바꿔 낸다. 핵심 판별선은 '누가 주도하느냐'다. 예단 방지를 위한 공소장일본주의·교호신문·증거동의는 당사자에게 주도권을 주는 당사자주의 표지, 법원의 공소장변경 요구·치료감호 청구 요구·직권 증거조사는 법원이 개입하는 직권주의 요소다. 또 '공소제기 후 검사가 참고인을 불러 불리한 진술조서를 받아 제출'하는 것은 공판중심주의(당사자주의)에 반한다는 점이 자주 나온다.
03핵심 포인트
공소장일본주의는 직권주의가 아니라 당사자주의적 소송구조의 표지다.
법원의 공소장변경 요구·치료감호 청구 요구는 직권주의적 요소를 가미한 것이다.
당사자주의와 직권주의 중 무엇으로 할지는 입법정책의 문제다.
공소제기 후 참고인을 소환해 불리한 진술조서를 받아 제출하는 것은 당사자주의(공판중심주의)에 반한다.
탄핵주의는 소추기관의 공소제기로 법원이 절차를 개시하는 구조를 말한다.
04한눈에 보기
당사자주의적 요소
공소장일본주의(예단 생길 서류 첨부·인용 금지), 증인에 대한 교호신문, 증거동의 제도, 공소사실 특정 요구 등 — 소송의 주도권을 검사·피고인에게 두는 장치.
VS
직권주의적 요소
법원의 공소장변경 요구, 치료감호법상 법원의 치료감호 청구 요구, 법원의 직권 증거조사·직권 증인신문 등 — 실체진실 발견을 위해 법원이 능동적으로 개입하는 장치.
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공소제기 후 참고인 진술조서 제출의 문제
검사가 공소를 제기한 뒤 참고인을 소환해 피고인에게 불리한 진술조서를 받아 이를 공판에 증거로 제출하는 것은, 공판정에서의 조사를 원칙으로 하는 공판중심주의·당사자주의에 반한다. '반하지 않는다'고 서술하면 틀린다.
탄핵주의와 규문주의
재판기관과 소추기관을 분리하고 소추기관의 공소제기에 의해 절차가 개시되는 구조가 탄핵주의다. 규문주의는 재판기관이 스스로 절차를 개시·심리하는 구조로, 현행법의 전제가 아니다.
피의자는 증거보전절차의 처분에 관한 서류와 증거물의 열람 또는 등사를 판사에게 신청할 수 없다.
제185조 제1항은 검사·피고인·피의자·변호인 모두에게 판사의 허가를 얻어 증거보전 처분에 관한 서류와 증거물을 열람·등사할 수 있게 한다. 증거보전은 제1회 공판기일 전에 이뤄져 뒤에 그 결과가 증거로 쓰이므로, 아직 피의자인 단계에서도 무엇이 보전됐는지 알아야 방어할 수 있다.
증거보전절차에서 증인신문을 할 때 그 증인신문의 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주지 아니하였고 변호인이 제1심 공판기일에 위 증인신문조서의 증거조사에 관하여 이의신청을 하였다면, 그 증인신문조서는 증거능력이 없으나 그 증인이 후에 법정에서 그 조서의 진정성립을 인정한다면 다시 그 증거능력을 취득한다.
통지 없이 참여 기회를 주지 않은 증거보전 증인신문조서는 증거능력이 없고, 증인이 뒤에 법정에서 진정성립을 인정해도 되살아나지 않는다.