재정신청 — 대상·재소자 특칙·공소제기결정

검사의 서면에 의한 공소장변경허가신청이 있는데도 법원이 피고인 또는 변호인에게 공소장변경허가신청서 부본을 송달ㆍ교부하지 않은 채 공소장변경을 허가하고 공소장변경 허가신청서에 기재된 공소사실에 관하여 유죄판결을 하였다면, 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권이 본질적으로 침해 되지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 있더라도 이러한 법원의 잘못은 판결에 영향을 미친 법령 위반에 해당한다.

부본을 송달·교부하지 않고 공소장변경을 허가·유죄판결했어도 방어권이 본질적으로 침해되지 않았다면 판결에 영향 있는 위법이 아니다.

검사의 공소장변경 신청이 있으면 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 원칙적으로 이를 허가 하여야 하며, 공소장변경 허가 여부 결정 시에 변경 전 공소사실의 유ㆍ무죄 여부를 고려해야 할 것은 아니므로, 환송 후 원심에서도 환송심에서의 실체 판단 결과 당해 공소사실이 무죄로 판단된 것까지 고려하여 공소장변경 허가 여부를 결정할 것은 아니다.

제298조 제1항은 동일성을 해하지 않는 한 허가하라고만 하고 유무죄를 따지라고 하지 않는다. 무엇을 심판할지 정하는 것은 소추권자인 검사의 몫이고 그 결과가 유죄인지는 심판의 결론이라, 결론을 앞당겨 허가 여부에 반영하면 순서가 뒤집힌다.

검사가 항소심에 이르러 법원의 허가를 얻어 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 공소장변경을 하였고, 이로 인하여 공소사실이 변경되거나 심판의 대상이 제1심과 달라진 경우에는, 그 공소장변경이 피고인 또는 변호인의 주장 내용과 취지, 소송절차의 진행경과 등에 비추어 기존 공소사실의 내용을 보충하거나 상세하게 설명하는 정도에 불과하여 항소심 심판대상이 제1심과 실질적으로 달라졌다고 평가될 가능성이 없더라도 제1심판결을 파기하고 변경된 공소사실에 대하여 새로이 심리하여야 한다.

항소심 공소장변경이 보충·상세 설명 정도라 심판대상이 실질적으로 달라지지 않았다면 제1심을 파기해 새로 심리할 필요가 없다.

제1심에서 합의부 관할사건에 관하여 단독판사 관할사건 으로 죄명과 적용법조를 변경하는 공소장변경허가신청서가 제출된 경우, 사건을 배당받은 합의부는 공소장변경허가결정을 하였는지에 관계없이 사건의 실체에 들어가 심판하여야 하고 사건을 단독판사에게 재배당할 수 없다.

합의부 사건을 단독 관할로 바꾸는 공소장변경신청이 있으면 합의부는 허가 여부와 관계없이 실체를 심판하고 단독에 재배당할 수 없다.

공소장변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소 제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장변경 시를 기준으로 삼을 것은 아니고, 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소 사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.

공소장변경이 있어도 시효 완성 여부는 당초 공소제기 시점 기준으로 판단하되, 변경된 공소사실의 법정형이 시효기간 기준이 된다.

법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다.

동일성 범위 안에서 방어에 실질적 불이익이 없으면, 변경 없이도 직권으로 다른 범죄사실을 인정할 수 있다.

공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다.

동일성은 자연적 사실만으로 재면 지나치게 넓어지고 죄명으로만 재면 지나치게 좁아진다. 그래서 피고인의 행위와 사회적 사실관계를 바탕에 두되, 그 사실이 이중처벌 방지와 심판 범위 획정이라는 기능을 한다는 점을 염두에 두고 규범적 요소도 함께 본다.

공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장변경허가 결정에 위법사유가 있는 경우에 공소장변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수는 없다.

공소장변경 허가는 종국재판이 아니라 심리 도중의 결정이라, 잘못된 것을 알고도 그대로 두면 심판 범위가 어긋난 채 판결에 이른다. 절차의 적정을 위해 허가한 법원이 스스로 취소할 수 있다.

법원은 재정신청서를 송부받은 때에는 송부받은 날부터 7일 이내에 피의자에게 그 사실을 통지하여야 하고, 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 결정한다.

재정신청서를 송부받으면 10일 이내에 피의자에게 통지하고 3개월 이내에 결정하며, 통지기간은 7일이 아니다.

검사의 불기소처분은 물론 진정사건에 대한 입건 전 조사(내사) 종결처분도 재정신청의 대상이 된다.

검사의 불기소처분은 재정신청 대상이지만, 진정사건의 내사 종결처분은 그 대상이 되지 않는다.

재정신청인이 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 재정신청 기각결정에 대한 재항고 제기기간을 준수하지 못한 경우, 형사소송법제345조(상소권회복청구권자)에 따라 재항고권 회복을 청구할 수 있다.

제345조는 자기나 대리인이 책임질 수 없는 사유로 기간을 넘긴 사람에게 상소권 회복의 길을 연다. 재항고도 상소의 한 갈래이므로 같은 구조가 그대로 적용되어, 재항고권 회복을 청구할 수 있다.

재소자인 재정신청인이 재정신청 기각결정에 불복하여 재항고를 제기하는 경우, 그 제기기간 내에 교도소장이나 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 사람에게 재항고장을 제출한 때에 재항고를 한 것으로 간주한다.

재정신청 기각결정에 대한 재항고에는 재소자 특칙이 준용되지 않아, 교도소장 제출만으로 제기 간주되지 않는다.