증인신문 — 증언거부권·반대신문권

형사소송법 제297조의 규정에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있지만, 이러한 경우에도 피고인의 반대 신문권을 배제하는 것은 허용되지 않는다.

재판장이 증인 보호를 위해 피고인을 퇴정시켜 신문할 수 있어도 피고인의 반대신문권을 배제할 수는 없다.

공무원이었던 자가 그 직무에 관하여 알게 된 사실에 관하여 본인 또는 당해 공무소가 직무상 비밀에 속한 사항임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 감독관공서의 승낙 없이는 증인으로 신문하지 못하고, 그 소속공무소 또는 당해 감독관공서는 국가에 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다.

공무상 비밀을 신고한 사항은 소속·감독 관공서 승낙 없이 증인신문하지 못하나, 국가에 중대이익을 해하지 않는 한 승낙을 거부할 수 없다.

형사소송법에서 증언거부권의 대상으로 규정한 ‘공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언’에 자신이 범행을 한 사실은 포함되지만 자신이 범행을 한 것으로 오인되어 유죄판결을 받을 우려가 있는 사실은 포함되지 않는다.

증언거부권 대상에는 자신이 범행한 사실뿐 아니라 범행한 것으로 오인돼 유죄판결을 받을 우려가 있는 사실도 포함된다.

형사소송법 제148조에서 ‘형사소추’는 증인이 이미 저지른 범죄사실에 대한 것을 의미한다고 할 것이므로, 증인의 증언에 의하여 비로소 범죄가 성립하는 경우에는 형사소송법 제160조, 제148조 소정의 증언거부권 고지 대상이 된다고 할 수 없다.

증언거부권 고지 대상인 '형사소추'는 이미 저지른 범죄를 뜻하며, 증언으로 비로소 성립하는 범죄는 고지 대상이 아니다.

검사, 피고인 또는 변호인은 서류나 물건을 증거로 제출할 수 있고 증인ㆍ감정인ㆍ통역인 또는 번역인의 신문을 신청할 수 있다.

제294조 제1항이 당사자의 증거신청권을 정한다. 무엇을 증거로 낼지는 당사자가 정하고 법원이 채부를 판단하는 구조라, 서류·물건의 제출과 증인·감정인·통역인·번역인의 신문 신청이 모두 여기에 들어간다.

검사와 달리 피고인 또는 변호인이 증거신청을 하는 때에는 그 증거와 증명하고자 하는 사실과의 관계를 구체적으로 명시해야 하는 것은 아니다.

피고인·변호인이 증거신청을 할 때에도 그 증거와 증명할 사실의 관계를 구체적으로 명시해야 한다.

증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 않다고 인정할 때에는 이를 조사하지 않을 수 있다.

당사자에게 신청권이 있어도 법원이 모두 조사해야 한다면 심리가 무한정 늘어난다. 그래서 채택 여부는 법원의 재량이고, 필요하지 않다고 인정하면 조사하지 않을 수 있다. 다만 그 재량은 심증 형성에 꼭 필요한 증거까지 물리칠 수 있다는 뜻은 아니다.

법원은 증거신청에 대한 결정을 보류하는 경우, 증거신청인으로부터 당해 증거서류 또는 증거물을 제출받아서는 아니 된다.

채택하지 않은 증거가 법원에 남아 있으면 법관이 그 내용을 보게 되어 증거능력 심사가 무의미해진다. 그래서 결정을 미루는 동안에는 그 서류·증거물을 제출받지 않는 것이 원칙이고, 이는 공소장일본주의가 지키려는 예단 배제와 같은 취지다.

다른 증거나 증인의 진술에 비추어 굳이 추가 증거조사를 할 필요가 없다는 등 특별한 사정이 없고, 소재탐지나 구인장 발부가 불가능한 것이 아님에도 불구하고 법원이 불출석한 핵심 증인에 대하여 소재탐지나 구인장 발부 없이 증인채택 결정을 취소하는 것은 재량을 벗어나는 것으로서 위법하다.

소재탐지나 구인장 발부가 가능한데도 핵심 증인의 채택 결정을 그냥 취소하는 것은 재량을 벗어난 위법이다.

피고인의 출석을 요하는 재판에서, 법원이 공판기일에 증인을 채택하여 다음 공판기일에 증인신문을 하기로 피고인에게 고지하였는데 그 다음 공판기일에 증인은 출석하였으나 피고인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 경우, 법원이 이미 출석하여 있는 증인에 대하여 공판기일 외의 신문으로서 증인신문을 하고 다음 공판기일에 그 증인신문조서에 대한 서증조사를 하는 것은 증거조사절차로서 적법하다.

피고인이 정당한 사유 없이 불출석하면, 출석한 증인을 공판기일 외에서 신문하고 그 조서를 서증조사하는 것은 적법하다.

증인신문에 있어서 변호인에 대한 차폐시설의 설치는 이미 인적 사항에 관하여 비밀조치가 취해진 증인이 변호인을 대면하여 진술함으로써 자신의 신분이 노출되는 것에 대하여 심한 심리적인 부담을 느끼는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.

변호인에 대한 차폐시설 설치는 증인이 신분 노출에 심한 부담을 느끼는 특별한 사정이 있을 때만 예외적으로 허용된다.

형사소송법 제221조의2(증인신문의 청구)에 의한 증인신문절차 에서는 피고인ㆍ피의자 또는 변호인의 참여가 필요적 요건이므로 피고인ㆍ피의자나 변호인이 증인신문절차에 참여하지 아니하였다면 위법이다.

수사상 증인신문에서 피고인·피의자·변호인의 참여는 필요적 요건이 아니어서, 참여하지 않았다고 곧 위법이 되는 것은 아니다.