소송행위 — 하자의 치유·착오·소송조건

법원은 피고인의 나이ㆍ지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리 보호를 위하여 필요하다고 인정하면 피고인의 청구에 의해 변호인을 선정하여야 한다.

제33조 제3항의 국선변호인 선정은 피고인의 청구가 아니라 법원이 직권으로 하는 것이다.

필요적 변호사건에서 공판절차가 변호인 없이 이루어졌다면 그 소송절차는 위법하고, 그러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효이다.

필요적 변호사건에서 변호인 없이 진행된 공판절차의 소송행위는 무효다.

피고인의 권리보호를 위하여 그 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위에서 국선변호인을 선정할 필요가 있음에도 국선변호인의 선정 없이 공판심리가 이루어져 피고인의 방어권이 침해됨으로써 판결에 영향을 미친 경우, 형사소송법 제33조제3항을 위반한 것으로 보아야 한다.

국선변호인 선정이 필요한데도 선정 없이 심리해 방어권이 침해되고 판결에 영향을 미쳤다면 제33조 제3항 위반이다.

검사 또는 사법경찰관이, 단지 변호인이 피의자신문 중에 부당한 신문방법에 대한 이의제기를 하였다는 이유만으로 변호인을 조사실에서 퇴거시키는 조치는 정당한 사유 없이 변호인의 피의자 신문 참여권을 제한하는 것으로서 허용될 수 없다.

변호인이 부당한 신문방법에 이의를 제기했다는 이유만으로 조사실에서 퇴거시키는 것은 참여권을 침해해 허용될 수 없다.

소송행위로서 요구되는 본질적인 개념요소가 결여되어 소송행위로 성립되지 아니한 경우에는 소송행위가 성립되었으나 무효인 경우와는 달리 하자의 치유 문제는 발생하지 않는다.

소송행위로 성립조차 되지 않은 경우는 성립했으나 무효인 경우와 달리 하자 치유 문제가 생기지 않는다.

기피신청을 받은 법관이 형사소송법 제22조에 위반하여 본안의 소송절차를 정지하지 않은 채 그대로 소송을 진행하여서 한 소송행위는 그 효력이 없고, 이는 그 후 그 기피신청에 대한 기각결정이 확정되었다고 하더라도 마찬가지이다.

기피신청을 받고도 소송을 정지하지 않고 한 소송행위는 무효이고, 이후 기피신청이 기각·확정돼도 마찬가지다.

절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 무효로 되기 위해서는 통상인의 판단을 기준으로 착오가 없었다면 그러한 소송행위를 하지 않았으리라고 인정되는 중요한 점에 관하여 착오가 있어야 하고, 이러한 착오에 동기의 착오는 포함되지 않는다.

절차형성 소송행위가 착오로 무효가 되는 '중요한 점'에는 동기의 착오도 포함되며, 포함되지 않는다는 것은 옳지 않다.

미성년자인 피해자가 제1심 법정에서 피고인들에 대한 처벌희망 의사표시를 철회할 당시 그러한 의사표시의 의미 및 효과 등을 충분히 이해하고 분별할 수 있는 등 의사능력이 있는 상태였다면, 법정대리인의 동의가 없었더라도 그 철회의 의사표시는 유효하다.

의사능력이 있는 미성년자 피해자는 법정대리인의 동의가 없어도 처벌희망 의사표시의 철회를 유효하게 할 수 있다.

소송조건의 존부에 관한 사항은 법원의 직권조사사항이지만, 법원은 피고인의 신청이 없으면 토지관할에 관하여 관할위반의 선고를 할 수 없다.

제320조가 예외를 만든다. 소송조건은 직권조사가 원칙이지만 토지관할은 피고인이 어디서 재판받는 것이 편한지의 문제라 그 이익을 포기할 수 있다. 그래서 피고인의 신청이 있어야 관할위반을 선고하고, 신청은 피고사건 진술 전에 해야 한다.

재심대상판결 확정 후 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었던 경우, 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 면소판결을 하여야 한다.

형 선고 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었어도 재심법원은 실체를 다시 심판할 뿐 면소판결을 하는 것은 아니다.

국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여 공소가 제기된 경우, 형사소송법 제327조제2호의 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때’에 해당되므로 공소를 기각하여야 한다.

국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대한 공소제기는 절차가 법률에 위반해 무효인 때로서 공소기각한다.

소년법상 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 동법의 보호처분은 확정판결이 아니고 따라서 기판력도 없으므로 이에 대하여 면소판결을 할 것이 아니라 공소기각의 판결을 하여야 한다.

소년법 보호처분은 기판력이 없어 동일 사건 재기소는 면소가 아니라 공소기각판결의 대상이다.