수사

고소 — 방식·기간·취소·불가분

미학습

읽고 나면 회독 완료

고소는 고소권자가 수사기관에 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시다. 서면뿐 아니라 구술로도 할 수 있고, 구술로 받은 때에는 조서를 작성한다(제237조). 친고죄에서는 고소가 소송조건이 되므로 그 유무가 곧 재판의 문턱이 된다. 친고죄의 고소기간은 범인을 알게 된 날부터 6월이고, 불가항력의 사유가 있었으면 그 사유가 없어진 날부터 센다(제230조 제1항). 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있고, 한 번 취소한 자는 다시 고소하지 못한다(제232조).
이 단원은 「형식은 느슨하고 시한은 빡빡하다」로 잡으면 대부분 갈린다. 이름이 고소장이 아니어도, 조서가 따로 없어도 처벌해 달라는 뜻이 조서에 적혔으면 적법한 고소다. 반대로 기간과 취소 시한은 문언대로 엄격하다. 또 하나의 축이 불가분이다 — 공범 중 한 사람에게 한 고소나 그 취소는 나머지 공범에게도 그대로 미친다(제233조).
  1. 고소는 서면과 구술 모두 가능하고 독립된 고소조서가 필요하지 않다(제237조).
  2. 친고죄의 고소기간은 범인을 알게 된 날부터 6월이며, 불가항력 사유가 있으면 그 사유가 없어진 날부터 센다(제230조 제1항).
  3. 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있고 취소한 자는 다시 고소하지 못한다(제232조).
  4. 친고죄 공범 중 1인에 대한 고소나 그 취소는 다른 공범자에게도 효력이 있다(제233조).
  5. 적법한 고소가 있었는지는 소송조건이므로 자유로운 증명의 대상이다.
느슨한 쪽 — 방식과 증명

서면·구술 모두 가능하고 독립된 고소조서가 필요 없다. 적법한 고소가 있었는지는 소송조건이라 엄격한 증명이 아니라 자유로운 증명으로 족하다.

엄격한 쪽 — 기간과 시한

친고죄 고소는 범인을 안 날부터 6월 안에 해야 하고, 취소는 제1심 판결선고 전까지만 되며 취소한 자는 다시 고소할 수 없다.

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고소취소로 인정되는 서면과 그렇지 않은 서면

합의서가 법원에 제출되었다는 사실만으로 고소취소가 되는 것은 아니다. 고소인이 법정에서 취소할 뜻이 아니었다고 진술하면 그 제출로는 효력이 생기지 않는다. 서면의 이름이 아니라 처벌을 원하지 않는다는 뜻이 실제로 표시되었는지를 본다.

주관적 불가분의 범위

제233조는 친고죄의 공범 사이에 고소와 그 취소의 효력이 함께 미치도록 한다. 한 사람만 골라 고소하거나 한 사람만 골라 용서하는 것이 허용되지 않는다는 뜻이다. 일죄의 일부에 대한 고소가 그 일죄 전부에 미치는 것(객관적 불가분)과는 다른 축이므로 섞지 않는다.

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피해자가 고소장을 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소한 바 없다면, 비록 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았다고 하더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다.

고소 전에 처벌을 원치 않았더라도, 이후 고소장을 내 처벌희망을 분명히 하고 취소하지 않았다면 고소는 유효하다.

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친고죄에서 피해자의 고소가 없거나 고소가 취소되었음에도 친고죄로 기소되었다가 그 후 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 비친고죄로 공소장변경이 허용된 경우 그 공소제기의 흠은 치유된다.

고소는 친고죄에서만 소추조건이므로, 공소장변경으로 죄명이 비친고죄가 되면 고소가 필요 없는 사건이 된다. 심판 대상이 바뀐 시점에는 흠의 원인 자체가 사라지므로 공소제기의 흠도 함께 치유된다.

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친고죄의 공범 중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결 선고 전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없다.

친고죄 공범 중 일부에 제1심 판결이 선고된 뒤에는 선고 전 다른 공범에 대해 고소를 취소할 수 없다.

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친고죄의 공범자 간 고소불가분의 원칙은 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 적용된다.

공범 간 고소불가분 원칙은 반의사불벌죄의 처벌희망 의사표시나 그 철회에는 적용되지 않는다.

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반의사불벌죄의 피해자는 피의자나 피고인 및 그들의 변호인에게 자신을 대리하여 수사기관이나 법원에 자신의 처벌불원의사를 표시할 수 있는 권한을 수여할 수 없다.

처벌불원 의사표시는 피해자가 대리인에게 그 권한을 수여해 표시하게 할 수 있으므로 '수여할 수 없다'고 단정할 수 없다.

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항소심에 이르러 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장이 변경된 경우에는 예외적으로 항소심에서도 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있다.

항소심에서 반의사불벌죄로 공소장이 변경돼도 처벌희망 의사표시의 철회는 제1심 판결 선고 전까지만 가능해 항소심에서는 할 수 없다.

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반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시 철회의 유무나 그 효력 여부에 관한 사실은 엄격한 증명의 대상이다.

처벌불원 의사표시의 유무나 그 효력은 엄격한 증명이 아니라 자유로운 증명의 대상이다.

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반의사불벌죄의 경우에 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다.

처벌을 원하는지는 침해당한 본인만이 정할 수 있는 일신전속적 의사다. 그 능력이 있으면 나이와 무관하게 혼자 표시할 수 있는 반면, 본인이 사망하면 그 의사를 대신 만들어 낼 사람이 없으므로 상속인이 이어받아 표시할 수 없다.

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현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 체포 당시의 상황으로 볼 때 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다.

현행범 체포 요건은 체포 당시 상황을 기초로 판단하며, 그 판단이 현저히 합리성을 잃으면 위법한 체포가 된다.

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구속기간연장허가결정이 있은 경우에 그 연장기간은 구속기간이 만료된 날로부터 기산한다.

구속기간 연장 시 연장기간은 구속기간이 만료된 날이 아니라 그 다음 날부터 기산한다.

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피의자, 피의자의 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ 형제자매ㆍ가족ㆍ동거인 또는 고용주는 구속된 피의자의 보석을 법원에 청구할 수 있다.

보석은 피고인에게 인정되는 제도라, 피의자에 대해서는 보석을 청구할 수 없다.

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수사기관이 압수ㆍ수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수ㆍ수색하기 위해서는 압수ㆍ 수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 한다.

원격지 서버 전자정보를 압수하려면 영장의 '압수할 물건'에 그 서버 정보가 별도로 특정돼 있어야 한다.

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