공소장변경 — 동일성·심판범위·요부

검사의 서면에 의한 공소장변경허가신청이 있는데도 법원이 피고인 또는 변호인에게 공소장변경허가신청서 부본을 송달ㆍ교부하지 않은 채 공소장변경을 허가하고 공소장변경 허가신청서에 기재된 공소사실에 관하여 유죄판결을 하였다면, 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권이 본질적으로 침해 되지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 있더라도 이러한 법원의 잘못은 판결에 영향을 미친 법령 위반에 해당한다.

부본을 송달·교부하지 않고 공소장변경을 허가·유죄판결했어도 방어권이 본질적으로 침해되지 않았다면 판결에 영향 있는 위법이 아니다.

검사의 공소장변경 신청이 있으면 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 원칙적으로 이를 허가 하여야 하며, 공소장변경 허가 여부 결정 시에 변경 전 공소사실의 유ㆍ무죄 여부를 고려해야 할 것은 아니므로, 환송 후 원심에서도 환송심에서의 실체 판단 결과 당해 공소사실이 무죄로 판단된 것까지 고려하여 공소장변경 허가 여부를 결정할 것은 아니다.

제298조 제1항은 동일성을 해하지 않는 한 허가하라고만 하고 유무죄를 따지라고 하지 않는다. 무엇을 심판할지 정하는 것은 소추권자인 검사의 몫이고 그 결과가 유죄인지는 심판의 결론이라, 결론을 앞당겨 허가 여부에 반영하면 순서가 뒤집힌다.

검사가 항소심에 이르러 법원의 허가를 얻어 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 공소장변경을 하였고, 이로 인하여 공소사실이 변경되거나 심판의 대상이 제1심과 달라진 경우에는, 그 공소장변경이 피고인 또는 변호인의 주장 내용과 취지, 소송절차의 진행경과 등에 비추어 기존 공소사실의 내용을 보충하거나 상세하게 설명하는 정도에 불과하여 항소심 심판대상이 제1심과 실질적으로 달라졌다고 평가될 가능성이 없더라도 제1심판결을 파기하고 변경된 공소사실에 대하여 새로이 심리하여야 한다.

항소심 공소장변경이 보충·상세 설명 정도라 심판대상이 실질적으로 달라지지 않았다면 제1심을 파기해 새로 심리할 필요가 없다.

제1심에서 합의부 관할사건에 관하여 단독판사 관할사건 으로 죄명과 적용법조를 변경하는 공소장변경허가신청서가 제출된 경우, 사건을 배당받은 합의부는 공소장변경허가결정을 하였는지에 관계없이 사건의 실체에 들어가 심판하여야 하고 사건을 단독판사에게 재배당할 수 없다.

합의부 사건을 단독 관할로 바꾸는 공소장변경신청이 있으면 합의부는 허가 여부와 관계없이 실체를 심판하고 단독에 재배당할 수 없다.

공소장변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소 제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장변경 시를 기준으로 삼을 것은 아니고, 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소 사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.

공소장변경이 있어도 시효 완성 여부는 당초 공소제기 시점 기준으로 판단하되, 변경된 공소사실의 법정형이 시효기간 기준이 된다.

법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다.

동일성 범위 안에서 방어에 실질적 불이익이 없으면, 변경 없이도 직권으로 다른 범죄사실을 인정할 수 있다.

공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다.

동일성은 자연적 사실만으로 재면 지나치게 넓어지고 죄명으로만 재면 지나치게 좁아진다. 그래서 피고인의 행위와 사회적 사실관계를 바탕에 두되, 그 사실이 이중처벌 방지와 심판 범위 획정이라는 기능을 한다는 점을 염두에 두고 규범적 요소도 함께 본다.

공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장변경허가 결정에 위법사유가 있는 경우에 공소장변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수는 없다.

공소장변경 허가는 종국재판이 아니라 심리 도중의 결정이라, 잘못된 것을 알고도 그대로 두면 심판 범위가 어긋난 채 판결에 이른다. 절차의 적정을 위해 허가한 법원이 스스로 취소할 수 있다.

공소장변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소 제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장변경 시를 기준으로 삼을 것은 아니다.

공소제기로 시효 진행이 멈추는 것은 국가가 소추 의사를 밝힌 시점이 기준이기 때문이다. 공소장변경은 이미 걸린 사건 안에서 심판 대상을 다듬는 것일 뿐 새로 소추하는 것이 아니므로, 시효 완성 여부는 당초 공소제기 시점으로 잰다.

사기죄가 변호사법위반죄와 상상적 경합관계에 있는 경우, 변호사법위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 사기죄의 공소 시효까지 완성되는 것은 아니다.

상상적 경합은 한 행위가 여러 죄에 걸린 것일 뿐 죄는 여럿이다. 공소시효는 죄마다 그 법정형에 따라 따로 흐르므로, 법정형이 가벼운 쪽이 먼저 차더라도 무거운 쪽의 시효는 남아 있을 수 있다.

형사소송법 제253조제2항의 ‘공범’을 해석할 때에는 이 조항이 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로 원칙적으로 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하여 해석해서는 아니 된다.

공소시효 정지의 '공범'은 공소제기 효력을 확장하는 예외라 피고인에게 불리하게 확장 해석할 수 없다.

형사소송법 제253조제3항이 정한 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우에 한정되고, 국외 에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우는 포함되지 않는다.

'형사처분을 면할 목적의 국외체류'는 국외에서 범죄 후 국외에 계속 머무는 경우도 포함된다.