검찰·교정직 · 기출 all-in-one
형법
기출 논점을 기본서 목차 순서로 정리한 공개 개념 32개입니다.
기출문제 보기 →형법각론 - 개인적 법익
권리행사방해죄
권리행사방해죄 — '자기의 물건'과 '취거'의 의미
형법 제323조(권리행사방해)는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 자를 처벌한다. 이 죄가 성립하려면 ① 객체가 행위자 '자기의' 물건이어야 하고 ② 그 물건이 '타인의 점유' 또는 '타인의 권리의 목적'이 되어 있어야 하며 ③ 취거·은닉·손괴 중 하나의 행위로 그 권리행사를 방해해야 한다. 판례는 공유물도 특별한 사정이 없는 한 각 공유자의 지분 범위에서 '자기의 물건'으로 인정하지만, 조합재산(합유물)처럼 특정 구성원 개인의 몫으로 분리되어 있지 않은 재산은 그 구성원 한 사람의 '자기의 물건'으로 단정하기 어렵다고 본다.
생명·신체에 관한 죄
살인죄·존속살해 — 허위 출생신고와 법률상 친자관계
A가 甲을 친생자인 것처럼 출생신고했으나 입양의 실질적 요건(입양의사의 합치, 양자될 자의 나이 등)을 갖추지 못한 채 지내다가 이후 성인이 된 甲에게 살해된 경우, 허위의 출생신고만으로는 입양의 효력이 발생하지 않아 A와 甲 사이에 법률상 친자관계(직계존속)가 발생하지 않으므로 甲에게는 존속살해죄가 아니라 보통살인죄가 성립한다.
성풍속·자유에 관한 죄
간음목적유인죄 — 해방감경(형법 제295조의2)의 적용범위
11세의 피해자를 간음할 목적으로 유혹해 모텔 객실까지 데려간 경우 형법 제288조제1항의 간음목적유인죄는 이미 기수에 이른다. 다만 형법 제295조의2(피약취자 등의 해방)는 약취·유인·매매·이송된 자를 안전한 장소로 풀어준 경우 그 형을 감경할 수 있다고 규정하며, 이 해방감경 규정은 간음목적유인죄에도 적용되므로 기수에 이른 후라도 피해자를 안전한 장소로 풀어주었다면 형을 감경할 수 있다.
사생활의 평온에 대한 죄
주거침입죄·비밀침해죄 — '침입'의 판단기준과 전자기록등내용탐지죄의 비밀장치 요건
주거침입죄의 '침입'은 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입 해당 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다(거주자의 내심의 승낙 유무가 아니라 외형 기준). 공동거주자라도 공동생활관계에서 이탈하거나 주거 등에 대한 사실상의 지배·관리를 상실한 후 임의로 출입하면 주거침입죄가 성립할 수 있다. 전자기록등내용탐지죄(형법 제316조제2항)는 봉함 기타 비밀장치가 되어 있는 전자기록의 내용을 그 장치를 훼손하거나 기술적 수단으로 알아낸 경우에 성립하므로, 애초에 비밀장치가 되어 있지 않다면 기술적 수단을 동원해 알아냈더라도 이 죄가 성립하지 않는다. 병원에서 분실된 진료기록의 일부를 우연히 습득한 교통사고 피해당사자가 이를 법원에 증거로 제출하더라도, 업무처리 중 지득한 비밀을 누설한 것이 아니므로 업무상비밀누설죄가 성립하지 않는다.
명예·신용·업무와 경매에 관한 죄
업무방해죄·경매입찰방해죄 — '업무'의 범위와 위계의 대상
특허무효심결이 확정되기 전에 특허권자가 침해사실을 인터넷에 적시하고 거래처에 내용증명을 발송해도, 무효심결 확정 전까지는 특허권이 유효한 것으로 취급되어 허위사실 적시로 보기 어려우므로 명예훼손죄·업무방해죄가 성립하지 않는다. 업무방해죄의 '업무'는 직업 또는 사회생활상 지위에 기해 계속적으로 종사하는 사무·사업 일체를 뜻하며 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 않는다. 현수막 설치처럼 일회적·일시적 사무라도 계속성 있는 본래 업무수행의 일환이거나 그와 밀접불가분의 관계에 있다면 보호대상인 '업무'에 해당할 수 있다. 위계에 의한 업무방해죄의 '위계'는 정보처리장치에 정보를 입력해 업무담당자의 오인·착각·부지를 일으키는 경우, 반드시 업무담당자를 직접 대상으로 하지 않아도 인정될 수 있다. 무자격자가 개설·운영한 의료기관은 업무방해죄의 보호대상인 업무에 해당하지 않지만, 거기 고용된 의료인의 진료행위 자체가 당연히 반사회성을 띠는 것은 아니다. 입찰방해죄는 법령·계약상 요구되는 입찰절차를 전제로 하므로, 당사자의 임의의 선택에 따른 계약체결 과정에는 적용되지 않는다. 매수의사 없이 경매절차 지연을 목적으로 감정가와 현저히 차이나는 금액으로 입찰을 반복해 제3자의 매수를 사실상 봉쇄하면 경매방해죄가 성립하고, 단독입찰을 경쟁입찰처럼 가장해 낙찰시키면 입찰실시자에게 실질적 손해가 없어도 입찰방해죄가 성립한다(추상적 위험범).
재산에 관한 죄
사기죄 — 삼각사기의 처분권능과 재물의 사용수익권
도급계약에서 편취에 의한 사기죄 성립 여부는 계약 당시를 기준으로, 일을 완성할 의사·능력이 없으면서 있는 것처럼 거짓말해 대가를 편취할 고의가 있었는지로 판단한다. 피기망자와 재산상 피해자가 다른 경우(삼각사기) 사기죄가 성립하려면 피기망자가 피해자를 위해 그 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위에 있어야 한다. 재물을 점유하면서 누리는 사용·수익권은 재물 자체와 별개의 독립한 재산상 이익으로 인정되지 않으므로, 재물에 대한 사기죄가 성립하면 사용수익권 부분도 함께 포섭되는 것으로 본다. 외관상 재물교부 행위가 있었더라도, 재물이 범인의 사실상 지배 아래 들어가 자유로운 처분이 가능한 상태에 이르지 못하고 여전히 피해자의 지배 아래 있는 것으로 평가된다면 처분행위가 있었다고 볼 수 없다.
재산에 관한 죄
횡령죄·배임죄 — 지입차량의 사무처리자성과 영업비밀 유출의 기수시기
지입차주가 할부로 지입회사 소유 자동차를 매수하며 지입계약을 체결한 경우, 할부대금 완납 전까지는 지입차량을 지입차주의 실질적 재산으로 보기 어려워 지입계약 체결 사실만으로 곧바로 지입회사 운영자가 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지는 않는다. 회사원이 스스로의 이익을 위해 재직 중 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 무단 반출한 경우, 그 유출·반출행위 자체로 업무상배임죄가 기수에 이른다(착수에 그치지 않는다). 채권양도인이 대항요건을 갖추어 주지 않은 채 채무자로부터 채권을 추심해 임의로 처분해도 횡령죄는 성립하지 않는다. 타인의 재물을 보관하는 자가 영득의사로 은닉했다면 횡령죄를 구성하며, 그로 인해 채권자들의 강제집행을 면탈하는 결과가 있어도 별도로 강제집행면탈죄를 구성하지는 않는다(법조경합). 배임행위로 본인에게 손해를 가했더라도 행위자·제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없으면 배임죄가 성립할 수 없다.
재산에 관한 죄
장물죄·재물손괴죄 — 불가벌적 사후행위로 취득한 물건의 장물성
장물은 재산범죄로 취득한 물건 그 자체를 말하는데, 재산범죄를 저지른 이후 별도의 재산범죄 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었고 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 별도 처벌되지 않더라도, 그 사후행위로 취득한 물건은 여전히 원래 재산범죄로 취득한 물건의 연장으로서 장물이 될 수 있다. 다른 사람의 소유물을 본래 용법대로 무단으로 사용·수익하는 행위는 소유자를 배제한 채 이용가치를 영득하는 것으로, 소유자가 물건의 효용을 누리지 못하게 되어도 효용 자체가 침해된 것은 아니므로 재물손괴죄에 해당하지 않는다.
통화·문서·인장에 관한 죄
통화위조죄 — 진정한 통화로서의 외관을 갖추지 못한 경우
만원권 지폐를 복사기로 복사하고 비슷한 크기로 잘랐더라도 복사 상태가 흑백으로만 되어 있어 진정한 통화의 색채를 갖추지 못했다면, 일반인이 진정한 통화로 오인할 정도의 외관을 갖추지 못한 것이어서 통화위조죄 및 위조통화행사죄가 성립하지 않는다.
통화·문서·인장에 관한 죄
문서에 관한 죄 — 불실기재의 무효·취소 구별과 문서의 '계속적 고정성'
여권에 기재된 사항이 존재하지 않거나 무효사유의 흠이 있으면 불실기재 여권행사죄의 불실기재에 해당하지만, 기재사항이나 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고 취소사유의 흠만 있을 뿐이라면 취소되기 전에는 불실기재에 해당하지 않는다. 사문서위조죄의 객체는 실체법·절차법상 구체적 권리·의무와의 관련성이 인정되어야 하며, 단순한 개인적·집단적 의견 표현에 불과하고 그러한 관련성이 없다면 '거래상 중요한 사실을 증명하는 문서'에 해당하지 않는다. 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 프로그램을 실행할 때마다 전자적 반응으로 나타나는 것이어서 계속적으로 화면에 고정된 것으로 볼 수 없으므로 문서에 관한 죄의 '문서'에 해당하지 않는다. 조세범처벌법위반 사건으로 조사받던 중 타인 행세를 위해 그 사람의 국가유공자증을 조사 담당 공무원에게 제시한 경우, 국가유공자증의 본래 용도(예우·자격 증명)와 무관한 신분사칭 목적 제시이므로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다.
재산에 관한 죄
친족상도례 — 인지 전 혼인외 출생자와 형법 제151조제2항
혼인외 출생자가 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 생부를 도피하게 한 경우, 생부가 그 혼인외 출생자를 인지하지 않았다면 둘 사이에 법률상 친자관계가 발생하지 않으므로 형법 제151조제2항의 친족간의 특례를 적용할 수 없다.
형법총론
서론
죄형법정주의 — 판례변경·명확성원칙·유추해석금지
죄형법정주의는 범죄와 형벌은 반드시 성문의 법률로 미리 정해야 한다는 원칙으로, 소급효금지·명확성원칙·유추해석금지·관습형법금지의 네 파생원칙으로 구성된다. 판례는 행위 당시 판례가 처벌대상이 아니라고 해석했더라도 이후 판례가 변경되어 처벌하는 것은 '법률'이 바뀐 것이 아니므로 형벌불소급·평등원칙에 반하지 않는다고 본다. 명확성원칙이 요구되는 정도는 모든 법률에 동일하지 않고 법조항의 성격에 따라 차이가 있으며, 시행령이 법률의 명시적 위임범위를 벗어나 처벌대상을 확장하면 죄형법정주의(포괄위임금지)에 위반된다.
서론
범죄의 종류 — 계속범과 즉시범·위험범의 구별
계속범은 구성요건적 결과(위법상태)의 발생과 함께 기수에 이르지만 그 위법상태가 유지되는 동안 범죄행위 자체도 계속되는 범죄이며(예: 범인도피죄, 직무유기죄, 성착취물소지죄, 일반교통방해죄, 체포죄), 즉시범은 결과 발생과 동시에 범죄가 완성·종료되는 범죄를 말한다. 위험범은 법익침해의 위험만으로 성립하는 범죄로, 침해범(실제 침해 결과를 요구)과 구별된다. 판례는 직무유기죄·범인도피죄·일반교통방해죄·체포죄·성착취물소지죄를 계속범으로, 횡령죄를 위험범으로, 도주죄를 '법률에 따라 체포·구금된 자'라는 신분을 요하는 진정신분범으로 분류한다.
범죄론 - 구성요건
상당인과관계 — 통상 예견 가능성과 이례적 개입사정
판례는 행위와 결과 사이에 상당인과관계가 인정되려면, 행위가 결과 발생의 유일하거나 직접적인 원인이 아니더라도 그 사이에 피해자나 제3자의 과실 등 다른 사실이 개재되었을 때 그 사실이 통상 예견될 수 있는 것이면 충분하다고 본다. 자동차 급정거로 놀란 보행자가 넘어져 상해를 입은 경우나, 감금·강간을 모면하려는 피해자가 탈출을 시도하다 추락사한 경우처럼 피해자의 대응행위가 개입해도 통상 예견 가능하면 상당인과관계가 인정된다. 반대로 후행 차량이 갑자기 중앙선을 넘어 돌진하는 것처럼 통상 예견하기 어려운 이례적인 제3자의 개입사정이 있으면 상당인과관계가 부정된다.
범죄론 - 구성요건
고의·과실 — 미필적 고의의 인용설과 과실범 처벌원칙
미필적 고의는 범죄사실 발생 가능성에 대한 인식만으로는 부족하고, 나아가 그 결과 발생을 용인(인용)하는 내심의 의사까지 있어야 인정된다는 것이 판례(인용설)의 입장이다. 방법의 착오(구체적 사실의 착오) 사안에서는, 사람을 살해할 목적으로 발사한 총이 목적하지 않은 다른 사람에게 명중해 사망했더라도 법정적 부합설에 따라 살인의 고의가 조각되지 않는다. 과실범 처벌은 행정단속법규라도 명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우를 제외하고는 고의범 처벌이 원칙이며, 의사의 과실 유무는 '의사가 아닌 평균인'이 아니라 '같은 업무·직종에 종사하는 일반적·평균적 의사'의 주의 정도를 기준으로 판단한다.
범죄론 - 구성요건
부작위범과 부진정 결과적가중범 — 작위의무의 폭과 죄수 처리
부작위가 형법적 의미를 가지려면 결과발생 위험이 있는 상황에서 구성요건 실현을 회피하기 위해 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 않았다고 평가되어야 한다. 부진정부작위범의 작위의무는 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙, 사회상규 또는 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 폭넓게 인정된다. 부진정 결과적가중범에서 고의로 중한 결과를 발생시킨 행위가 별도 구성요건에 해당하더라도, 그 고의범을 결과적가중범보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없으면 결과적가중범이 고의범에 대해 특별관계에 있어 결과적가중범만 성립(법조경합)하고, 더 무겁게 처벌하는 규정이 있으면 그 둘은 상상적 경합 관계에 있다.
범죄론 - 위법성
긴급피난·자구행위 — 상당한 이유의 세 요건
긴급피난(형법 제22조제1항)에서 '상당한 이유 있는 행위'로 인정되려면 ① 피난행위가 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단일 것(보충성·유일수단성), ② 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택할 것(최소침해성), ③ 피난행위로 보전되는 이익이 그로 인해 침해되는 이익보다 우월할 것(법익균형성)까지 모두 갖추어야 한다. 자구행위(제23조제1항)는 법률에서 정한 절차로는 청구권을 보전할 수 없는 경우, 그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말한다. 피난행위가 정도를 초과한 과잉피난은 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
범죄론 - 위법성
피해자의 승낙과 추정적 승낙 — 철회 자유와 하자 있는 승낙
위법성조각사유로서 피해자의 승낙은 언제든지 자유롭게 철회할 수 있고 그 철회 방법에는 제한이 없다. 다만 피고인의 부정확·불충분한 설명을 근거로 이루어진 승낙은 위법성을 조각할 유효한 승낙이 아니다. 점유자의 묵시적 동의가 있었다면 행위자의 소유권 주장이 나중에 허위로 밝혀졌더라도 그 행위는 절취행위에 해당하지 않는다. 문서명의인의 생존이 문서의 중요한 내용을 이루거나 이를 전제로 문서가 작성된 경우, 명의자가 이미 사망했다면 승낙이 추정되더라도 사문서위조죄가 성립한다. 추정적 승낙은 피해자의 현실적 승낙은 없었지만 행위 당시 모든 객관적 사정에 비추어 피해자가 알았다면 당연히 승낙했을 것으로 예견되는 경우를 말한다.
범죄론 - 위법성
사회상규 — 대법원 전원합의체가 완화한 긴급성·보충성
형법 제20조의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'는 구성요건에 해당하는 행위가 형식적으로 위법하더라도 사회의 공적 평가에 의해 용인될 수 있다면 실질적으로 위법하다고 평가할 수 없다는 취지에서 도입된 일반적 위법성조각사유다. 대법원 전원합의체는 판단 기준을 목적의 정당성·수단의 상당성(행위 측면)과 법익균형성(결과 측면)으로 재구성하면서, 행위의 긴급성과 보충성은 더 이상 독립적 요건이 아니라 '수단의 상당성'을 판단할 때 참작하는 고려요소의 하나로 보았다. 즉 긴급성·보충성은 '일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것'을 의미하는 절대적 요건이 아니다.
범죄론 - 책임
책임능력 — 심신상실·심신미약의 정도차이와 원인에서 자유로운 행위
형법 제10조의 심신장애로 인해 사물변별능력이나 의사결정능력이 없는 자(심신상실)와 이 능력이 미약한 자(심신미약)는 어느 것이나 심신장애의 상태에 있는 사람을 말하며, 양자는 단순히 장애 정도의 강약 차이가 있을 뿐이다. 음주운전을 할 의사로 만취한 후 운전해 사고를 일으켰다면 음주 시 위험성을 예견하고도 자의로 심신장애를 야기한 경우이므로 제10조제3항에 의해 심신장애로 인한 감경을 받을 수 없다(원인에서 자유로운 행위). 소아기호증 같은 성적 성벽 자체만으로는 심신장애를 인정할 수 없지만, 다른 심신장애 사유와 경합된 경우에는 그 정도에 따라 심신장애를 인정할 여지가 있다. 사물변별·의사결정능력은 판단·의지능력과 관련된 것으로 사실의 인식·기억능력과 반드시 일치하지 않는다.
범죄론 - 책임
법률의 착오 — 정당한 이유의 판단과 '법률의 부지'와의 구별
형법 제16조의 법률의 착오는 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의해 허용되는 행위로 오인한 경우를 말하며, 단순한 '법률의 부지'(그런 처벌규정이 있는 줄 몰랐던 경우)는 포함되지 않는다. 허가 담당 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 이를 믿고 허가를 받지 않은 경우는 정당한 이유가 있어 처벌할 수 없다. 위법성 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적 행위정황, 행위자의 인식능력, 소속 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다. 법률 위반 행위 중 일시적으로 판례가 처벌대상이 아니라고 해석했던 적이 있었다는 사정만으로는 정당한 이유를 인정하지 않는다. 위법성 인식은 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로 족하고, 구체적 법조문까지 인식할 필요는 없다.
범죄론 - 책임
기대가능성 — 병역법 '정당한 사유'의 체계적 지위
형법 제12조의 강요된 행위에서 '저항할 수 없는 폭력'은 심리적 의미에서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 않을 수 없게 하는 경우와, 윤리적 의미에서 강압된 경우를 모두 포함한다. 우연히 미리 출제될 시험문제를 알게 된 수험생이 암기한 답을 기재하지 않을 것을 기대하기는 보통의 경우 도저히 불가능하다. 대법원 전원합의체는 병역법 제88조제1항의 '정당한 사유'를 책임조각사유(기대불가능성)가 아니라 구성요건해당성을 조각하는 사유로 해석한다. 상관의 명령에 절대 복종해야 한다는 불문율이 있다는 사정만으로는, 고문치사처럼 중대·명백한 위법명령에 따른 행위가 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 자신의 범행을 일관되게 부인해 유죄가 확정된 피고인이 별건 공범 사건에서 다시 범행을 부인하는 증언을 한 경우, 기대가능성이 없다고 볼 수 없어 위증죄가 성립한다.
범죄론 - 미수론
미수론 — 중지미수의 자의성과 불능미수의 위험성 판단
중지미수는 실행에 착수한 후 자기의 자유로운 의사로 실행행위를 중지하거나 결과 발생을 방지한 경우를 말하며, 그 중지가 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정(외부적 사정)에 의한 것이라면 자의성이 없어 중지미수가 아니라 장애미수에 해당한다. 장애·중지미수는 실행에 착수할 당시 기수가 될 가능성이 있었다는 점에서, 처음부터 결과 발생 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다. 불능미수의 '위험성'은 행위자가 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인의 견지에서 객관적으로 판단하여 결과 발생 가능성이 있는지를 따진다. 중지범은 실행의 착수를 전제로 하므로, 실행착수 이전 단계인 예비·음모를 처벌하는 경우에는 중지범의 관념을 인정할 수 없다.
범죄론 - 공범론
공동정범 — 공동가공의 의사와 공모관계로부터의 이탈
공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용해 자기 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 해야 한다. 공모관계에서 이탈이 인정되려면 공모자가 담당한 기능적 행위지배를 해소해야 하며, 공모에 주도적으로 참여해 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 자는 범행을 저지하기 위한 적극적 노력 등으로 그 영향력을 제거해야 이탈이 인정된다. 승계적 공동정범은 가담 이후의 행위에 대해서만 책임을 지며, 가담 전 이미 종료된 종전 범행을 단순히 '알았다'는 사정만으로 전체 범행의 책임을 지지 않는다. 합동절도(특수절도)를 모의한 후 2인 이상이 현장에서 실행한 경우, 현장에 가지 않은 공모자도 실행자들의 행위를 자기 의사의 수단으로 평가할 수 있다면 합동범의 공동정범이 인정된다. 과실범도 의사의 연락(주의의무 위반에 대한 공동의 인식)이 있으면 공동정범이 성립할 수 있고, 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사만 있으면 되고 중한 결과까지 공동으로 할 의사는 필요 없다.
범죄론 - 공범론
교사범·종범·간접정범 — 결과적가중범 교사와 실패한 교사의 처벌기준
상해를 교사했는데 피교사자가 살인을 실행한 경우, 교사자는 원칙적으로 상해죄의 교사범이 되지만 사망 결과에 과실·예견가능성이 있으면 상해치사죄의 교사범 책임을 진다. 종범의 형은 정범의 형보다 감경하며(제32조제2항), 종범은 정범의 실행행위 전·중에 방조하는 것을 말하므로 범죄종료 후의 사후방조는 종범이 아니다. 교사행위에도 불구하고 피교사자의 범행결의가 그 교사행위로 생긴 것으로 보기 어려운 '실패한 교사'는 형법 제31조제3항에 의해 '음모 또는 예비에 준하여' 처벌한다(미수에 준하는 것이 아니다). 간접정범은 감금죄처럼 인신구속 업무자가 허위 조서로 법관을 기망해 영장을 발부받아 구금한 경우, 소송사기처럼 사실과 다름을 인식 못하는 제3자를 이용해 법원을 기망한 경우에도 성립할 수 있다. '정범배후의 정범' 긍정설은 형법 제34조제1항이 피이용자 범위를 명시적으로 제한한 규정이 아니라 개방적으로 규정한 것이라는 점을 논거로 삼는다.
범죄론 - 죄수론
죄수론 — 법조경합의 정의와 상상적·실체적 경합의 구별
법조경합은 1개의 행위가 외관상 여러 구성요건에 해당하는 것처럼 보이지만 실질적으로는 1죄(일죄)를 구성하는 경우를 말한다. 불가벌적 수반행위는 법조경합의 흡수관계에 속하는 것으로, 특정 죄를 범하면 논리 필연적은 아니지만 일반적·전형적으로 다른 구성요건도 충족하되 그 불법·책임이 주된 범죄보다 경미해 별도로 처벌이 고려되지 않는 경우다. 하나의 운전행위로 위험운전치상죄와 업무상과실재물손괴 도로교통법위반죄가 동시에 성립하면 두 죄는 실체적 경합이 아니라 상상적 경합 관계에 있다. 하나의 사건에서 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 허위 진술을 한 경우 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하고, 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 행위는 불가벌적 사후행위로서 사기죄가 되지 않는다. 수인의 피해자에게 각각 기망행위를 한 경우 범의·방법이 같아도 피해법익이 독립적이므로 피해자별로 각각 사기죄가 성립한다.
형벌론
형벌론 — 법률상 감경의 폭과 집행유예 결격사유
대법원 전원합의체는 임의적 감경사유가 인정되어 유기징역형을 법률상 감경하는 경우 형법 제55조제1항제3호에 따라 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경한다고 명확히 정리했다. 형법 제62조제1항 단서의 집행유예 결격사유(금고 이상의 형이 확정된 때부터 집행종료·면제 후 3년까지 범한 죄에 대한 선고)는, 징역형 집행유예 기간 중 범한 죄라도 그 유예가 실효·취소된 경우 여전히 그 확정된 형이 결격사유 판단대상이 될 수 있다. 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 전과가 실효되었더라도, 누범가중 여부는 범행 당시를 기준으로 판단하므로 형법 제35조제1항의 누범사유 해당 여부에는 영향이 없다. 몰수할 수 없을 때 추징할 가액은 다른 특별한 사정이 없는 한 재판선고 시의 가격을 기준으로 산정한다(공소제기 시가 아니다).
형벌론
몰수·추징 — 유죄판결에 대한 부가성과 공범자 간 추징
대형할인매장에서 절취한 상품을 승용차에 싣고 간 경우, 그 승용차는 형법 제48조제1항제1호의 '범죄행위에 제공한 물건'으로 몰수할 수 있다. 수인이 공모해 뇌물을 수수한 경우 몰수불능으로 가액을 추징할 때는 개별적으로 추징하며, 수수금품을 개별적으로 알 수 없으면 평등하게 추징할 뿐 피고인 전원에게 공동으로 추징할 수 없다. 음란물 배포·도박사이트 홍보에 이용한 웹사이트는 무형의 재산에 해당할 뿐이어서, 그 웹사이트 매각 대가는 형법 제48조제1항제2호·제48조제2항이 규정한 추징의 대상에 해당하지 않는다(추징은 '물건'을 전제). 몰수·추징은 유죄판결에 부가하는 처분이므로, 공소시효가 완성되어 유죄를 선고할 수 없는 경우에는 몰수·추징도 할 수 없다.
형법각론 - 사회적 법익
형법각론 - 국가적 법익
국가의 기능에 대한 죄
위계에 의한 공무집행방해죄 — 공무원의 불충분한 심사와 적극적 증거조작의 구별
위계에 의한 공무집행방해죄는 상대방의 불충분한 심사 때문에 위계가 통했다고 볼 수 있는 경우에는 성립하지 않는 것이 원칙이다. 민사소송에서 피고 주소를 허위로 기재해 법원공무원이 허위 주소로 소환장을 송달하게 한 경우나, 공채심사위원이 부정에 관여한 이후 별개로 심사기준 강화를 제안한 경우처럼 인과관계나 공무원의 충실한 심사로 발견 가능한 사안은 이 죄가 성립하지 않는다. 반면 변호사가 접견을 핑계로 휴대전화 등을 구치소에 몰래 반입시켜 이용하게 한 경우나, 수사기관의 착오를 이용해 적극적으로 증거를 조작해 나름대로 충실한 수사로도 허위임을 발견하지 못할 정도인 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
사법(司法)에 관한 죄
범인은닉·도피죄 — 적극적 은닉·도피행위와 단순 부작위의 구별
범인이 아닌 자가 수사기관에 스스로 범인이라고 자처하며 허위진술을 해 진범의 체포·발견에 장애를 준 경우나, 기소중지자를 위해 다른 사람 명의로 임대차계약을 대신 체결해 준 경우는 범인도피죄가 성립하는 적극적 행위 유형이다. 반면 해외로 도주한 범인에게 송금해 달라는 부탁을 받고 단순히 송금하지 않고 가명으로 예금해 둔 경우나, 경찰관의 인적사항 질문에 허무인의 이름을 대며 구체적 인적사항은 모른다고 진술한 경우는 적극적인 은닉·도피행위로 보기 어려워 범인도피죄가 성립하지 않는다.
사법(司法)에 관한 죄
무고죄·증거인멸죄 — 객관적 진실과 자기 형사사건의 예외
신고자가 신고내용을 허위라고 믿었더라도 그것이 객관적으로 진실한 사실에 부합하면 허위사실의 신고가 아니어서 무고죄는 성립하지 않는다. 허위사실을 신고했더라도 신고사실이 공법적 법률행위가 아닌 사법적 법률행위 성격의 징계처분 원인에 불과하면 무고죄를 구성하는 징계사유가 아니다. 형사처분을 받게 할 목적으로 허위사실을 신고했어도 그 사실이 친고죄로서 고소기간이 경과해 공소를 제기할 수 없음이 신고내용 자체로 분명하다면 무고죄가 성립하지 않는다. 최초 작성한 허위 고소장을 경찰관에게 제출한 시점에 이미 신고가 수사기관에 도달해 무고죄가 기수에 이르므로, 이후 고소장을 되돌려 받아도 무고죄 성립에 영향이 없다. 법인의 업무에 관해 양벌규정에 따라 행위자로 처벌받을 수 있는 사람이 그 위반행위 관련 증거를 인멸한 경우, 이는 자기의 이익을 위해 자기 형사사건의 증거를 인멸한 것이어서 증거인멸죄가 성립하지 않는다.