위법성조각사유로서 피해자의 승낙은 언제든지 자유롭게 철회할 수 있고 그 철회 방법에는 제한이 없다. 다만 피고인의 부정확·불충분한 설명을 근거로 이루어진 승낙은 위법성을 조각할 유효한 승낙이 아니다. 점유자의 묵시적 동의가 있었다면 행위자의 소유권 주장이 나중에 허위로 밝혀졌더라도 그 행위는 절취행위에 해당하지 않는다. 문서명의인의 생존이 문서의 중요한 내용을 이루거나 이를 전제로 문서가 작성된 경우, 명의자가 이미 사망했다면 승낙이 추정되더라도 사문서위조죄가 성립한다. 추정적 승낙은 피해자의 현실적 승낙은 없었지만 행위 당시 모든 객관적 사정에 비추어 피해자가 알았다면 당연히 승낙했을 것으로 예견되는 경우를 말한다.
02이해하기
'승낙이 있으면 다 괜찮다'는 생각이 가장 위험하다. 승낙의 유효성은 ① 설명이 정확·충분했는지, ② 승낙자가 처분권한이 있는지, ③ 애초에 승낙으로 해결될 문제인지(사자명의 문서처럼 승낙 자체가 의미 없는 경우도 있음)를 따로 따져야 한다는 걸 기억하자.
03핵심 포인트
승낙의 철회 — 피해자의 승낙은 언제든지 자유롭게 철회할 수 있고 철회 방법에 제한이 없다.
하자 있는 설명에 의한 승낙 — 부정확·불충분한 설명을 근거로 한 승낙은 위법성을 조각하는 유효한 승낙이 아니다.
묵시적 동의와 절취행위 — 점유자의 묵시적 동의가 있었다면 나중에 소유권 주장이 허위로 밝혀져도 절취행위에 해당하지 않는다.
사자명의 문서 — 명의자의 생존이 문서의 핵심 전제인데 이미 사망했다면, 승낙이 추정되어도 사문서위조죄가 성립한다.
추정적 승낙 — 현실적 승낙은 없었지만 객관적 사정상 피해자가 알았다면 당연히 승낙했을 것으로 예견되는 경우를 말한다.
04한눈에 보기
유효한 승낙 (묵시적 동의 포함)
乙이 밍크를 가져가는 데 묵시적으로 동의했다면, 甲의 소유권 주장이 나중에 허위로 밝혀져도 그 행위는 절취행위가 아니다 — 행위 당시 점유자의 동의가 있었다는 사실 자체가 핵심.
VS
승낙으로 해결 안 되는 경우 (사자명의 문서)
문서명의인의 생존이 문서의 핵심 내용이거나 그 전제인데 명의자가 이미 사망했다면, 승낙이 추정되더라도 사문서위조죄가 성립한다 — 애초에 '생존자 명의 문서'로서 성립할 수 없기 때문에 승낙 문제로 해결되지 않는다.
05기출 지문
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「형법」 제22조제1항의 긴급피난에서 '상당한 이유 있는 행위'에 해당하려면, 피난행위가 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이고, 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택한 것이면 충분하며, 피난행위에 의하여 보전되는 이익이 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 할 것까지는 요하지 않는다.
판례는 긴급피난의 상당성이 인정되려면 유일수단성·최소침해성뿐 아니라, 보전되는 이익이 침해되는 이익보다 우월할 것(법익균형성)까지 요구한다고 본다. 지문은 법익균형성을 요하지 않는다고 서술하여 틀렸다.
문서명의인이 생존하고 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루거나 그 점을 전제로 문서가 작성되었더라도, 사망한 명의자의 승낙이 추정된다면 사문서위조죄의 성립은 부정된다.
판례는 문서명의인의 생존이 문서의 중요한 내용을 이루거나 이를 전제로 작성된 문서는, 명의자가 이미 사망하였다면 그 승낙 여부와 무관하게 사문서위조죄가 성립한다고 본다(명의자 생존이 문서의 진정성립 자체의 전제이므로 추정적 승낙으로 위법성이 조각될 사안이 아니라 애초에 문서로서 성립할 수 없다는 취지). 지문은 이를 반대로 '성립은 부정된다'고 서술하여 틀렸다.