형법총론 · 범죄론 - 위법성
피해자의 승낙과 추정적 승낙 — 철회 자유와 하자 있는 승낙
위법성조각사유로서 피해자의 승낙은 언제든지 자유롭게 철회할 수 있고 그 철회 방법에는 제한이 없다. 다만 피고인의 부정확·불충분한 설명을 근거로 이루어진 승낙은 위법성을 조각할 유효한 승낙이 아니다. 점유자의 묵시적 동의가 있었다면 행위자의 소유권 주장이 나중에 허위로 밝혀졌더라도 그 행위는 절취행위에 해당하지 않는다. 문서명의인의 생존이 문서의 중요한 내용을 이루거나 이를 전제로 문서가 작성된 경우, 명의자가 이미 사망했다면 승낙이 추정되더라도 사문서위조죄가 성립한다. 추정적 승낙은 피해자의 현실적 승낙은 없었지만 행위 당시 모든 객관적 사정에 비추어 피해자가 알았다면 당연히 승낙했을 것으로 예견되는 경우를 말한다.
이해하기
'승낙이 있으면 다 괜찮다'는 생각이 가장 위험하다. 승낙의 유효성은 ① 설명이 정확·충분했는지, ② 승낙자가 처분권한이 있는지, ③ 애초에 승낙으로 해결될 문제인지(사자명의 문서처럼 승낙 자체가 의미 없는 경우도 있음)를 따로 따져야 한다는 걸 기억하자.
핵심 포인트
- 1승낙의 철회 — 피해자의 승낙은 언제든지 자유롭게 철회할 수 있고 철회 방법에 제한이 없다.
- 2하자 있는 설명에 의한 승낙 — 부정확·불충분한 설명을 근거로 한 승낙은 위법성을 조각하는 유효한 승낙이 아니다.
- 3묵시적 동의와 절취행위 — 점유자의 묵시적 동의가 있었다면 나중에 소유권 주장이 허위로 밝혀져도 절취행위에 해당하지 않는다.
- 4사자명의 문서 — 명의자의 생존이 문서의 핵심 전제인데 이미 사망했다면, 승낙이 추정되어도 사문서위조죄가 성립한다.
- 5추정적 승낙 — 현실적 승낙은 없었지만 객관적 사정상 피해자가 알았다면 당연히 승낙했을 것으로 예견되는 경우를 말한다.
틀린 표현 바로잡기
✕ 문서명의인이 생존하고 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루는데 사망한 명의자의 승낙이 추정된다면 사문서위조죄의 성립은 부정된다.
○ 명의자의 생존이 문서의 핵심 전제라면, 명의자가 이미 사망한 이상 승낙이 추정되더라도 사문서위조죄가 성립한다.