형법총론 · 범죄론 - 공범론
교사범·종범·간접정범 — 결과적가중범 교사와 실패한 교사의 처벌기준
상해를 교사했는데 피교사자가 살인을 실행한 경우, 교사자는 원칙적으로 상해죄의 교사범이 되지만 사망 결과에 과실·예견가능성이 있으면 상해치사죄의 교사범 책임을 진다. 종범의 형은 정범의 형보다 감경하며(제32조제2항), 종범은 정범의 실행행위 전·중에 방조하는 것을 말하므로 범죄종료 후의 사후방조는 종범이 아니다. 교사행위에도 불구하고 피교사자의 범행결의가 그 교사행위로 생긴 것으로 보기 어려운 '실패한 교사'는 형법 제31조제3항에 의해 '음모 또는 예비에 준하여' 처벌한다(미수에 준하는 것이 아니다). 간접정범은 감금죄처럼 인신구속 업무자가 허위 조서로 법관을 기망해 영장을 발부받아 구금한 경우, 소송사기처럼 사실과 다름을 인식 못하는 제3자를 이용해 법원을 기망한 경우에도 성립할 수 있다. '정범배후의 정범' 긍정설은 형법 제34조제1항이 피이용자 범위를 명시적으로 제한한 규정이 아니라 개방적으로 규정한 것이라는 점을 논거로 삼는다.
이해하기
실패한 교사의 처벌기준을 '미수에 준하여'로 잘못 외우는 경우가 정말 많다 — 조문은 '음모 또는 예비에 준하여'다. 그리고 교사 초과 사안(상해교사 → 살인실행)은 '교사자가 무조건 상해죄 교사범에 그친다'가 아니라, 사망에 대한 과실·예견가능성이 있으면 상해치사죄 교사범까지 인정된다는 점도 놓치기 쉽다.
핵심 포인트
- 1교사의 착오(질적 초과) — 상해를 교사했는데 살인이 실행된 경우, 사망에 대한 과실·예견가능성이 있으면 상해치사죄의 교사범 책임을 진다.
- 2종범의 형 — 정범의 형보다 감경한다(필요적 감경). 사후방조는 종범에 해당하지 않는다.
- 3실패한 교사 — 형법 제31조제3항에 의해 '음모 또는 예비에 준하여' 처벌한다(미수에 준하는 것이 아니다).
- 4직권남용감금죄의 간접정범 — 허위 조서로 검사·판사를 기망해 구속영장을 발부받아 구금한 경우 성립할 수 있다.
- 5소송사기의 간접정범 — 사실과 다름을 인식하지 못하는 제3자를 이용해 법원을 기망하는 형태로도 성립한다.
- 6'정범배후의 정범' 긍정설 — 형법 제34조제1항이 피이용자 범위를 개방적으로 규정했다는 점을 논거로 한다(범위를 제한한다는 것은 오히려 부정설의 논거).
틀린 표현 바로잡기
✕ 실패한 교사는 형법 제31조제3항에 의해 교사자를 미수에 준하여 처벌할 수 있을 뿐이다.
○ 형법 제31조제3항은 실패한 교사(효과 없는 교사)의 경우 교사자를 '음모 또는 예비에 준하여' 처벌하도록 규정한다.
✕ '정범배후의 정범' 긍정설은 형법 제34조제1항이 피이용자 범위를 명시적으로 제한하고 있다는 것을 중요한 논거로 한다.
○ 긍정설은 오히려 제34조제1항이 피이용자 범위를 예시적·개방적으로 규정한 것으로 해석하는 것을 논거로 한다.