형법각론 - 개인적 법익 · 사생활의 평온에 대한 죄
주거침입죄·비밀침해죄 — '침입'의 판단기준과 전자기록등내용탐지죄의 비밀장치 요건
주거침입죄의 '침입'은 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입 해당 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다(거주자의 내심의 승낙 유무가 아니라 외형 기준). 공동거주자라도 공동생활관계에서 이탈하거나 주거 등에 대한 사실상의 지배·관리를 상실한 후 임의로 출입하면 주거침입죄가 성립할 수 있다. 전자기록등내용탐지죄(형법 제316조제2항)는 봉함 기타 비밀장치가 되어 있는 전자기록의 내용을 그 장치를 훼손하거나 기술적 수단으로 알아낸 경우에 성립하므로, 애초에 비밀장치가 되어 있지 않다면 기술적 수단을 동원해 알아냈더라도 이 죄가 성립하지 않는다. 병원에서 분실된 진료기록의 일부를 우연히 습득한 교통사고 피해당사자가 이를 법원에 증거로 제출하더라도, 업무처리 중 지득한 비밀을 누설한 것이 아니므로 업무상비밀누설죄가 성립하지 않는다.
이해하기
전자기록등내용탐지죄는 '비밀장치가 있었는지'부터 확인하는 게 핵심이다 — 봉함·잠금 같은 장치 자체가 없었다면 아무리 교묘한 기술로 알아냈어도 이 죄는 성립하지 않는다. '기술적 수단'이라는 단어에 꽂혀서 비밀장치 요건을 빼먹으면 틀린다.
핵심 포인트
- 1침입의 판단기준 — 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다.
- 2공동거주자의 무단출입 — 공동생활관계에서 이탈하거나 사실상 지배·관리를 상실한 후 임의로 출입하면 주거침입죄가 성립할 수 있다.
- 3전자기록등내용탐지죄 — 봉함 기타 비밀장치가 되어 있는 기록을 대상으로 하며, 비밀장치가 없으면 기술적 수단으로 알아냈어도 성립하지 않는다.
- 4업무상비밀누설죄 — 우연히 습득한 진료기록을 법원에 제출해도, 업무처리 중 지득한 것이 아니므로 성립하지 않는다.
틀린 표현 바로잡기
✕ 전자기록 등 특수매체기록에 봉함 기타 비밀장치가 되어 있지 않아도 이를 기술적 수단을 동원해서 알아낸 경우, 전자기록등내용탐지죄가 성립한다.
○ 이 죄는 봉함 기타 비밀장치가 되어 있는 기록을 대상으로 하므로, 애초에 비밀장치가 없다면 기술적 수단으로 알아냈어도 성립하지 않는다.