중지미수는 실행에 착수한 후 자기의 자유로운 의사로 실행행위를 중지하거나 결과 발생을 방지한 경우를 말하며, 그 중지가 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정(외부적 사정)에 의한 것이라면 자의성이 없어 중지미수가 아니라 장애미수에 해당한다. 장애·중지미수는 실행에 착수할 당시 기수가 될 가능성이 있었다는 점에서, 처음부터 결과 발생 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다. 불능미수의 '위험성'은 행위자가 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인의 견지에서 객관적으로 판단하여 결과 발생 가능성이 있는지를 따진다. 중지범은 실행의 착수를 전제로 하므로, 실행착수 이전 단계인 예비·음모를 처벌하는 경우에는 중지범의 관념을 인정할 수 없다.
02이해하기
자의성 판단은 '왜 그만뒀는지'의 이야기를 사실관계에서 뽑아내는 게 핵심이다. 피해자의 저항·애원·사정 때문에 그만둔 것은 외부적 사정에 의한 중단(장애미수)이지, 행위자 스스로의 뉘우침(자의)이 아니다. 그리고 불능미수 위험성 판단의 주어를 바꿔치기하는 함정 — '일반인이 인식한 사정을 행위자가 판단'이 아니라 '행위자가 인식한 사정을 일반인이 판단'하는 순서라는 점을 정확히 기억하자.
03핵심 포인트
중지미수의 자의성 — 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정(외부적 사정)에 의한 중지는 자의성이 없어 장애미수에 해당한다.
장애·중지미수 vs 불능미수 — 전자는 실행착수 당시 기수 가능성이 있었던 경우, 후자는 처음부터 결과발생 가능성이 객관적으로 배제된 경우다.
불능미수의 위험성 판단 — 행위자가 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인의 견지에서 객관적으로 판단한다.
예비·음모 단계와 중지범 — 실행착수 이전인 예비·음모를 처벌하는 경우에는 중지범의 관념을 인정할 수 없다.
합동강간과 중지미수 — 피해자의 저항·사정으로 강간행위에 나아가지 않은 경우는 자의에 의한 중지가 아니므로 중지미수에 해당하지 않는다.
04한눈에 보기
중지미수 (자의에 의한 중지)
다른 공범자의 침입 사실을 스스로 가책을 느껴 알려 체포하게 한 경우처럼, 외부적 강제 없이 스스로 결의를 바꾼 경우 — 중지미수로 형을 감경·면제한다.
VS
장애미수 (외부 사정에 의한 중단)
합동강간 사안에서 피해자가 반항하며 사정하자 그만둔 경우처럼, 피해자의 저항·애원이라는 외부적 사정으로 그만둔 경우 — 자의성이 없어 중지미수가 아니라 장애미수다.
더 알아보기
위증죄의 신문 중 철회는 왜 중지미수 문제가 아닐까
법정에서 선서한 증인이 허위 진술을 했다가 신문이 끝나기 전에 철회·시정한 경우는, 위증죄가 진술 종료 시 이미 기수에 이르렀는지와 별개로 형법 제153조의 자백·자수 특례(필요적 감면)가 적용되는 문제다. 실행의 착수·미완성을 전제로 하는 '중지미수'와는 애초에 다른 제도이므로, 이 사안을 중지미수로 서술하면 틀린 지문이 된다.
05기출 지문
X
범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이라면 이는 중지미수에 해당한다.
범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 중지는 자의성이 없는 것으로 보아 장애미수에 해당하고, 중지미수가 아니다. 지문은 이를 반대로 서술하여 틀렸다.
강도가 재물강취의 뜻을 재물의 부재로 이루지 못한 채 미수에 그쳤고 그 자리에서 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 역시 미수에 그친 경우, 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입혔다면 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.
강도미수 후 강간 시도 중 상해가 발생한 사안에서 강도강간미수죄와 강도치상죄의 상상적 경합을 인정한 판례로 옳다.