형법총론 · 범죄론 - 미수론
미수론 — 중지미수의 자의성과 불능미수의 위험성 판단
중지미수는 실행에 착수한 후 자기의 자유로운 의사로 실행행위를 중지하거나 결과 발생을 방지한 경우를 말하며, 그 중지가 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정(외부적 사정)에 의한 것이라면 자의성이 없어 중지미수가 아니라 장애미수에 해당한다. 장애·중지미수는 실행에 착수할 당시 기수가 될 가능성이 있었다는 점에서, 처음부터 결과 발생 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다. 불능미수의 '위험성'은 행위자가 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인의 견지에서 객관적으로 판단하여 결과 발생 가능성이 있는지를 따진다. 중지범은 실행의 착수를 전제로 하므로, 실행착수 이전 단계인 예비·음모를 처벌하는 경우에는 중지범의 관념을 인정할 수 없다.
이해하기
자의성 판단은 '왜 그만뒀는지'의 이야기를 사실관계에서 뽑아내는 게 핵심이다. 피해자의 저항·애원·사정 때문에 그만둔 것은 외부적 사정에 의한 중단(장애미수)이지, 행위자 스스로의 뉘우침(자의)이 아니다. 그리고 불능미수 위험성 판단의 주어를 바꿔치기하는 함정 — '일반인이 인식한 사정을 행위자가 판단'이 아니라 '행위자가 인식한 사정을 일반인이 판단'하는 순서라는 점을 정확히 기억하자.
핵심 포인트
- 1중지미수의 자의성 — 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정(외부적 사정)에 의한 중지는 자의성이 없어 장애미수에 해당한다.
- 2장애·중지미수 vs 불능미수 — 전자는 실행착수 당시 기수 가능성이 있었던 경우, 후자는 처음부터 결과발생 가능성이 객관적으로 배제된 경우다.
- 3불능미수의 위험성 판단 — 행위자가 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인의 견지에서 객관적으로 판단한다.
- 4예비·음모 단계와 중지범 — 실행착수 이전인 예비·음모를 처벌하는 경우에는 중지범의 관념을 인정할 수 없다.
- 5합동강간과 중지미수 — 피해자의 저항·사정으로 강간행위에 나아가지 않은 경우는 자의에 의한 중지가 아니므로 중지미수에 해당하지 않는다.
틀린 표현 바로잡기
✕ 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하지만, 실행의 착수가 있기 전인 예비·음모 단계에서도 중지범의 관념을 인정할 수 있다.
○ 실행의 착수가 있기 전인 예비·음모를 처벌하는 경우에는 중지범의 관념을 인정할 수 없다.
✕ 불능미수의 위험성은 일반인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 피고인이 객관적으로 판단하여 결과 발생 가능성이 있는지를 따져야 한다.
○ 위험성은 행위자가 인식한 사정을 놓고 일반인의 견지에서 객관적으로 판단해야 한다 — 인식주체와 판단주체가 뒤바뀌면 틀린 지문이다.