대법원 전원합의체는 임의적 감경사유가 인정되어 유기징역형을 법률상 감경하는 경우 형법 제55조제1항제3호에 따라 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경한다고 명확히 정리했다. 형법 제62조제1항 단서의 집행유예 결격사유(금고 이상의 형이 확정된 때부터 집행종료·면제 후 3년까지 범한 죄에 대한 선고)는, 징역형 집행유예 기간 중 범한 죄라도 그 유예가 실효·취소된 경우 여전히 그 확정된 형이 결격사유 판단대상이 될 수 있다. 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 전과가 실효되었더라도, 누범가중 여부는 범행 당시를 기준으로 판단하므로 형법 제35조제1항의 누범사유 해당 여부에는 영향이 없다. 몰수할 수 없을 때 추징할 가액은 다른 특별한 사정이 없는 한 재판선고 시의 가격을 기준으로 산정한다(공소제기 시가 아니다).
02이해하기
이 단원은 '기준 시점'을 바꿔치기하는 함정이 몰려있다 — 추징가액은 '공소제기 시'가 아니라 '재판선고 시' 기준이고, 누범 판단은 '전과가 실효됐는지'가 아니라 '범행 당시 전과가 있었는지'를 본다. 날짜·시점 관련 지문은 항상 의심하고 넘어가자.
03핵심 포인트
법률상 감경의 폭 — 유기징역형을 법률상 감경하면 형법 제55조제1항제3호에 따라 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경한다.
집행유예 결격사유 — 집행유예 기간 중 범한 죄라도 그 유예가 실효·취소되면 확정된 형이 여전히 결격사유 판단대상이 될 수 있다.
누범과 형의 실효 — 전과가 실효되었더라도 누범가중 여부는 범행 당시를 기준으로 판단하므로 영향이 없다.
추징가액의 산정기준 — 다른 특별한 사정이 없는 한 재판선고 시의 가격을 기준으로 한다(공소제기 시가 아니다).
04한눈에 보기
법률상 감경 (제55조제1항제3호)
임의적 감경사유가 인정되어 유기징역형을 감경하면, 상한과 하한을 '모두' 2분의 1로 감경한다 — 하한만 감경하거나 상한만 감경하는 것이 아니다.
VS
누범가중 (제35조제1항)
전과가 이후 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 실효되었더라도, 누범 여부는 범행 당시를 기준으로 판단하므로 실효 여부와 무관하게 누범사유에 해당한다.
05기출 지문
X
의료법인 명의로 개설된 의료기관의 개설자격 위반 여부를 판단할 때, 비의료인의 주도적 자금 출연 내지 주도적 관여 사정만을 근거로 비의료인이 실질적으로 의료기관을 개설ㆍ운영하였다고 판단하였다면, 이는 허용되는 행위와 허용되지 않는 행위를 구별할 수 있는 기준에 따라 판단한 것으로서 죄형법정주의 원칙에 반하지 않는다.
판례는 비의료인의 주도적 자금 출연·관여 사정만을 근거로 한 판단은 허용되는 행위와 허용되지 않는 행위를 구별할 기준이 되지 못하여 죄형법정주의 원칙에 반할 수 있다고 본다. 지문은 이를 반대로 서술하여 틀렸다.
범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조제2항이 적용된다.
대법원 전원합의체(2020도16420)가 종래의 '반성적 고려' 기준을 폐기하고 정립한 법리로 옳다.
가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다.
유기징역형에 대한 법률상 감경을 하면서 형법 제55조제1항제3호에서 정한 것과 같이 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경하는 것이 아닌 장기 또는 단기 중 어느 하나만을 2분의 1로 감경하는 방식이나 2분의 1보다 넓은 범위의 감경을 하는 방식 등은 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다.