형법 제12조의 강요된 행위에서 '저항할 수 없는 폭력'은 심리적 의미에서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 않을 수 없게 하는 경우와, 윤리적 의미에서 강압된 경우를 모두 포함한다. 우연히 미리 출제될 시험문제를 알게 된 수험생이 암기한 답을 기재하지 않을 것을 기대하기는 보통의 경우 도저히 불가능하다. 대법원 전원합의체는 병역법 제88조제1항의 '정당한 사유'를 책임조각사유(기대불가능성)가 아니라 구성요건해당성을 조각하는 사유로 해석한다. 상관의 명령에 절대 복종해야 한다는 불문율이 있다는 사정만으로는, 고문치사처럼 중대·명백한 위법명령에 따른 행위가 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 자신의 범행을 일관되게 부인해 유죄가 확정된 피고인이 별건 공범 사건에서 다시 범행을 부인하는 증언을 한 경우, 기대가능성이 없다고 볼 수 없어 위증죄가 성립한다.
02이해하기
'정당한 사유'가 나오면 반사적으로 책임조각사유라고 답하기 쉬운데, 병역법 제88조제1항의 '정당한 사유'는 예외적으로 구성요건해당성 조각사유로 분류된다는 것이 최신 전원합의체 판례다. 그리고 '유죄가 이미 확정된 사람이 별건에서 다시 부인하는 증언'은 기대불가능성이 인정되지 않아 위증죄가 성립한다는 것도 자주 나오는 포인트다 — 자기 사건 부인은 봐줘도, 남의 사건에서까지 거짓말할 자유는 없다는 취지다.
03핵심 포인트
강요된 행위의 '저항할 수 없는 폭력' — 육체적으로 절대 거부할 수 없는 심리적 강제와, 윤리적 의미의 강압을 모두 포함한다.
유죄 확정 후 별건 증언 — 자신의 유죄가 확정된 후 별건 공범 사건에서 다시 범행을 부인하는 증언을 하면, 기대가능성이 없다고 볼 수 없어 위증죄가 성립한다.
상명하복 불문율 — 그 자체만으로는 고문치사 같은 중대·명백한 위법명령을 따른 행위의 기대불가능성을 인정하는 근거가 되지 않는다.
04한눈에 보기
기대불가능성 인정
우연히 시험문제를 미리 알게 된 수험생에게 암기한 답을 쓰지 말라고 기대하는 것은 도저히 불가능 — 기대가능성 없음. 비서가 주종관계의 지시를 거절 못해 뇌물공여에 관여한 것만으로는(사안에 따라) 기대불가능성이 부정될 수도 있음에 유의.
VS
기대불가능성 부정
유죄가 확정된 피고인이 별건 공범 사건에서 다시 자신의 범행을 부인하는 증언을 한 경우 — 이미 유죄가 확정된 이상 별건 증인으로서 진실 진술이 기대되므로 위증죄가 성립한다.
더 알아보기
병역법 '정당한 사유'가 구성요건해당성 조각사유인 이유
양심적 병역거부를 다룬 대법원 전원합의체 판결은, 진정한 양심에 따른 병역거부처럼 정당한 사유가 있는 경우 아예 '정당한 사유 없이' 라는 구성요건 자체에 해당하지 않는다고 보아, 책임 단계가 아니라 구성요건해당성 단계에서 걸러낸다고 판시했다. 책임조각사유(기대불가능성)로 구성하면 여전히 위법한 행위인데 비난가능성만 없다는 뜻이 되지만, 구성요건해당성 조각사유로 구성하면 애초에 범죄行위 자체가 아니라는 뜻이 되어 결론이 크게 달라진다.
05기출 지문
O
「형법」 제12조에서 말하는 강요된 행위의 '저항할 수 없는 폭력'은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말한다.
강요된 행위의 '저항할 수 없는 폭력' 개념(심리적 강제로서의 폭력)에 관한 판례 법리로 옳다.
자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 경우, 피고인에게 기대가능성이 없으므로 위증죄가 성립하지 않는다.
판례는 자기 사건에서 유죄가 확정된 후 별건인 공범 사건에서 다시 범행을 부인하는 증언을 한 경우, 이는 이미 유죄가 확정되어 별건 증인으로서 진실을 진술할 것이 기대되는 상황이므로 기대가능성이 없다고 볼 수 없어 위증죄가 성립한다고 본다. 지문은 이를 반대로 서술하여 틀렸다.