형법총론 · 범죄론 - 책임
기대가능성 — 병역법 '정당한 사유'의 체계적 지위
형법 제12조의 강요된 행위에서 '저항할 수 없는 폭력'은 심리적 의미에서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 않을 수 없게 하는 경우와, 윤리적 의미에서 강압된 경우를 모두 포함한다. 우연히 미리 출제될 시험문제를 알게 된 수험생이 암기한 답을 기재하지 않을 것을 기대하기는 보통의 경우 도저히 불가능하다. 대법원 전원합의체는 병역법 제88조제1항의 '정당한 사유'를 책임조각사유(기대불가능성)가 아니라 구성요건해당성을 조각하는 사유로 해석한다. 상관의 명령에 절대 복종해야 한다는 불문율이 있다는 사정만으로는, 고문치사처럼 중대·명백한 위법명령에 따른 행위가 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 자신의 범행을 일관되게 부인해 유죄가 확정된 피고인이 별건 공범 사건에서 다시 범행을 부인하는 증언을 한 경우, 기대가능성이 없다고 볼 수 없어 위증죄가 성립한다.
이해하기
'정당한 사유'가 나오면 반사적으로 책임조각사유라고 답하기 쉬운데, 병역법 제88조제1항의 '정당한 사유'는 예외적으로 구성요건해당성 조각사유로 분류된다는 것이 최신 전원합의체 판례다. 그리고 '유죄가 이미 확정된 사람이 별건에서 다시 부인하는 증언'은 기대불가능성이 인정되지 않아 위증죄가 성립한다는 것도 자주 나오는 포인트다 — 자기 사건 부인은 봐줘도, 남의 사건에서까지 거짓말할 자유는 없다는 취지다.
핵심 포인트
- 1강요된 행위의 '저항할 수 없는 폭력' — 육체적으로 절대 거부할 수 없는 심리적 강제와, 윤리적 의미의 강압을 모두 포함한다.
- 2병역법 제88조제1항 '정당한 사유' — 책임조각사유(기대불가능성)가 아니라 구성요건해당성을 조각하는 사유로 해석된다.
- 3유죄 확정 후 별건 증언 — 자신의 유죄가 확정된 후 별건 공범 사건에서 다시 범행을 부인하는 증언을 하면, 기대가능성이 없다고 볼 수 없어 위증죄가 성립한다.
- 4상명하복 불문율 — 그 자체만으로는 고문치사 같은 중대·명백한 위법명령을 따른 행위의 기대불가능성을 인정하는 근거가 되지 않는다.
틀린 표현 바로잡기
✕ 병역법 제88조제1항의 '정당한 사유'는 책임조각사유인 기대불가능성이 있는 경우를 말한다.
○ 대법원 전원합의체는 이 '정당한 사유'를 책임조각사유가 아니라 구성요건해당성을 조각하는 사유로 해석한다.
✕ 자신의 범행을 일관되게 부인하다 유죄가 확정된 피고인이 별건 공범 사건에서 다시 범행을 부인하는 증언을 하면, 기대가능성이 없어 위증죄가 성립하지 않는다.
○ 이미 유죄가 확정된 이상 별건 증인으로서 기대가능성이 없다고 볼 수 없어 위증죄가 성립한다.