공동정범 — 공동가공의 의사와 공모관계로부터의 이탈

공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 족하므로 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 할 필요까지는 없다.

판례는 공동가공의 의사가 단순 인식·용인만으로는 부족하고, 공동의 의사로 일체가 되어 서로의 행위를 이용해 자기 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 해야 한다고 본다. 지문은 이를 반대로 서술하여 틀렸다.

「형법」 제30조에서 정한 '2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때'의 죄에는 고의범뿐만 아니라 과실범도 포함되는 것이므로 과실범의 경우에도 공동정범이 성립할 수 있으나, 의사의 연락이나 주의의무 위반에 대한 공동의 인식이 없었다면 '공동하여' 죄를 범하였다고 볼 수 없으므로, 과실범의 공동정범이 성립한다고 볼 수 없다.

과실범의 공동정범을 인정하되 의사의 연락(주의의무위반에 대한 공동인식)을 요건으로 하는 판례(행위공동설 계열) 법리로 옳다.

결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사뿐만 아니라 결과를 공동으로 할 의사까지 있어야 성립한다.

판례는 결과적가중범의 공동정범이 기본행위를 공동으로 할 의사만 있으면 성립하고, 중한 결과에 대해서까지 공동의 의사가 있을 것을 요하지 않는다고 본다. 지문은 이를 반대로 서술하여 틀렸다.

공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하므로, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로는 가능하지 않다.

공모공동정범 이론(기능적 행위지배)상, 직접 실행행위를 하지 않더라도 다른 공모자의 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 기능적 행위지배가 인정되어 공동정범이 성립할 수 있다는 것이 판례이다. 지문은 이를 반대로 서술하여 틀렸다.

공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로도 인정된다.

판례는 공동가공의 의사가 단순히 타인의 범행을 인식하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용해 자기 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 해야 한다고 본다. 따라서 틀렸다.

포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다면 전체 범행에 대하여 공동정범으로 책임을 진다.

판례(승계적 공동정범)는 가담 이후의 행위에 대해서만 공동정범으로서의 책임을 지고, 가담 이전에 이미 종료된 종전 행위 부분까지 책임을 지지는 않는다고 본다. 단순히 종전 범행을 '알았다'는 사정만으로 전체 범행에 대한 책임을 인정하지 않으므로 틀렸다.

공모공동정범에 있어서 공모관계에서 이탈이 인정되기 위해서는 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거해야 한다.

판례는 공모관계 이탈이 인정되려면 자신이 담당한 기능적 행위지배를 해소해야 하고, 특히 공모에 주도적으로 참여한 자는 단순 이탈 의사표시만으로 부족하며 실행에 미친 영향력을 적극적으로 제거해야 한다고 판시한다. 옳은 서술이다.

3인 이상이 합동절도를 모의한 후 2인 이상이 현장에서 범행을 실행한 경우, 직접 실행행위에 가담하지 않은 자는 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있더라도 합동범의 공동정범이 인정되지 아니한다.

판례는 이러한 경우 현장에 가지 않은 공모자에게도 합동범(특수절도)의 공동정범이 성립할 수 있다고 인정한다(현장성 요건을 완화). 지문은 이를 반대로 '인정되지 아니한다'고 서술하여 틀렸다.

공무원이 아닌 사람이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 형법 제129조제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다.

비공무원도 기능적 행위지배를 통해 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있다는 대법원 전원합의체 판례로 옳다.

합동절도는 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 하여야 하므로, 공모에는 참여하였으나 현장에 없는 자는 기능적 범행지배 유무를 불문하고 합동범의 공동정범이 성립할 수 없다.

판례는 현장에 없었던 공모자도 정범성의 표지(기능적 행위지배)를 갖추면 합동절도의 공동정범이 될 수 있다고 본다. 지문은 '기능적 범행지배 유무를 불문하고 성립할 수 없다'고 서술하여 틀렸다.

공모공동정범에 있어서 그 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 경우 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다.

공모관계 이탈의 표시가 묵시적이어도 된다는 판례로 옳다.

구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위ㆍ역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다.

공모공동정범의 성립요건(본질적 기여를 통한 기능적 행위지배)에 관한 판례로 옳다.