형법총론 · 범죄론 - 공범론
공동정범 — 공동가공의 의사와 공모관계로부터의 이탈
공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용해 자기 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 해야 한다. 공모관계에서 이탈이 인정되려면 공모자가 담당한 기능적 행위지배를 해소해야 하며, 공모에 주도적으로 참여해 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 자는 범행을 저지하기 위한 적극적 노력 등으로 그 영향력을 제거해야 이탈이 인정된다. 승계적 공동정범은 가담 이후의 행위에 대해서만 책임을 지며, 가담 전 이미 종료된 종전 범행을 단순히 '알았다'는 사정만으로 전체 범행의 책임을 지지 않는다. 합동절도(특수절도)를 모의한 후 2인 이상이 현장에서 실행한 경우, 현장에 가지 않은 공모자도 실행자들의 행위를 자기 의사의 수단으로 평가할 수 있다면 합동범의 공동정범이 인정된다. 과실범도 의사의 연락(주의의무 위반에 대한 공동의 인식)이 있으면 공동정범이 성립할 수 있고, 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사만 있으면 되고 중한 결과까지 공동으로 할 의사는 필요 없다.
이해하기
공동정범 지문은 '~만으로 족하다'는 서술이 나오면 일단 의심하자. 실제로는 거의 항상 '~만으로는 부족하다'가 정답이다(공동가공의 의사, 공모관계 이탈 모두). 반대로 공범 성립 요건을 넓게 인정하는 판례들(과실범 공동정범, 합동범의 공동정범, 공모공동정범의 기능적 행위지배)은 지문에서 성립을 부정하는 방향으로 뒤집어 놓는 경우가 많다는 점도 함께 기억하자.
핵심 포인트
- 1공동가공의 의사 — 타인의 범행을 인식·용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 일체가 되어 서로의 행위를 이용해 자기 의사를 실행하는 것을 내용으로 해야 한다.
- 2공모관계로부터의 이탈 — 담당한 기능적 행위지배를 해소해야 하며, 주도적으로 참여한 공모자는 실행에 미친 영향력을 적극적으로 제거해야 한다.
- 3승계적 공동정범 — 가담 이후의 행위에 대해서만 책임지며, 종전 범행을 알았다는 사정만으로 전체에 대한 책임을 지지 않는다.
- 4합동범의 공동정범 — 현장에 가지 않은 공모자도 실행자의 행위를 자기 의사의 수단으로 평가할 수 있으면 합동범의 공동정범이 인정된다.
- 5과실범의 공동정범 — 의사의 연락(주의의무 위반에 대한 공동인식)이 있으면 성립하며, 그 인식이 없으면 '공동하여' 죄를 범한 것으로 볼 수 없다.
- 6결과적가중범의 공동정범 — 기본행위를 공동으로 할 의사만 있으면 되고, 중한 결과까지 공동으로 할 의사는 필요 없다.
틀린 표현 바로잡기
✕ 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로도 인정된다.
○ 공동가공의 의사는 그것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 일체가 되어 서로의 행위를 이용해 자기 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 해야 한다.
✕ 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사뿐만 아니라 결과를 공동으로 할 의사까지 있어야 성립한다.
○ 기본행위를 공동으로 할 의사만 있으면 성립하고, 중한 결과에 대한 공동의사까지는 필요 없다.
✕ 3인 이상이 합동절도를 모의한 후 2인 이상이 현장에서 실행한 경우, 현장에 가지 않은 공모자는 합동범의 공동정범이 될 수 없다.
○ 현장에 가지 않은 공모자도 실행자들의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 범행했다고 평가할 수 있으면 합동범의 공동정범이 인정된다.