사회상규 — 대법원 전원합의체가 완화한 긴급성·보충성

행위의 긴급성과 보충성은 '일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것'을 의미한다.

대법원 전원합의체 판례는 긴급성·보충성이 '반드시 위난이 목전에 급박하고 다른 적법한 수단이 전혀 없어야 함'을 의미하는 것이 아니라, 행위 당시 상황에 비추어 사회통념상 허용될 수 있다고 인정되면 충분하다는 완화된 기준을 제시한다. 지문은 이를 절대적·엄격한 기준으로 서술하여 틀렸다.

'목적의 정당성'과 '수단의 상당성' 요건은 행위의 측면에서 사회상규의 판단 기준이 되고, 보호이익과 침해이익 사이의 '법익균형'은 결과의 측면에서 사회상규에 위배되는지를 판단하기 위한 기준이 된다.

사회상규 5요건을 행위측면·결과측면으로 재구성한 대법원 전합 판례의 법리로 옳다.

행위의 긴급성과 보충성은 '수단의 상당성'을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작하여야 하고 이를 넘어 독립적인 요건으로 요구할 것은 아니다.

긴급성·보충성을 수단의 상당성 판단의 고려요소로 재정립한 대법원 전합 판례 법리로 옳다.

'사회상규에 위배되지 아니하는 행위'는 구성요건에 해당하는 행위가 형식적으로 위법하더라도 사회가 내리는 공적 평가에 의하여 용인될 수 있다면 그 행위를 실질적으로 위법한 것으로는 평가할 수 없다는 취지에서 도입된 일반적 위법성조각사유이다.

사회상규 조항의 취지(형식적 위법 ≠ 실질적 위법, 일반적 위법성조각사유)에 관한 판례 법리로 옳다.

형법 제20조에 따라 사회상규에 의한 정당행위를 인정하기 위한 요건 중 행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작하여야 하고 이를 넘어 독립적인 요건으로 요구할 것은 아니다.

대법원 전원합의체가 재정립한 사회상규 판단기준(긴급성·보충성의 지위 완화)으로 옳다.

시위방법의 하나인 삼보일배 행진은 시위의 목적달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소의 피해를 발생시킨 경우에 불과하고, 신고내용에 포함되지 않은 삼보일배 행진을 한 것이 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하는 정도에 이른다고 볼 수도 없으므로 사회상규에 위반되지 않는 행위로 위법성이 조각된다.

삼보일배 행진에 대해 사회상규 위법성조각을 인정한 판례로 옳다.

회사의 이익을 빼돌린다는 소문을 확인할 목적으로 피해자가 비밀번호를 설정하여 사용하던 회사 소유 컴퓨터의 하드디스크를 떼어내어 다른 컴퓨터에 연결한 다음, 의심이 드는 단어로 파일을 검색하여 메신저 대화 내용, 이메일 등을 출력한 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 행위라고 볼 수 없다.

판례는 이 사안에서 회사 소유 컴퓨터를 회사 이익 보호 목적으로 제한적으로 검색한 행위를 사회통념상 허용되는 정당행위로 보아 위법성을 조각하였다. 지문은 이를 반대로 '허용될 수 없다'고 서술하여 틀렸다.

어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 용인ㆍ권장된다는 의미가 아니라 단지 특정한 상황에서 그 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미한다.

정당행위에 의한 위법성조각의 의미에 관한 판례 법리로 옳다.

음란물이 문학적ㆍ예술적ㆍ사상적ㆍ과학적ㆍ의학적ㆍ교육적 표현 등과 결합되어 음란 표현의 해악이 상당한 방법으로 해소되거나 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의해 해소될 수 있는 정도에 이르렀다면, 이러한 결합표현물에 의한 표현행위는 형법 제20조에 정하여진 '사회상규에 위배되지 않는 행위'에 해당한다.

결합표현물의 음란성 해소와 사회상규 해당성에 관한 판례로 옳다.

문언송신금지를 명한 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 임시보호명령을 위반하여 피고인이 피해자에게 문자메시지를 보낸 경우 문자메시지 송신을 피해자가 양해 내지 승낙하였다면 형법 제20조의 정당행위에 해당한다.

판례는 임시보호명령은 법원의 결정이므로 피해자의 양해·승낙이 있었다는 사정만으로 그 위반행위가 정당행위가 되지 않는다고 본다. 지문은 반대로 서술하여 틀렸다.

신문기자인 피고인이 고소인에게 2회에 걸쳐 증여세 포탈에 대한 취재를 요구하면서, 이에 응하지 않으면 자신이 취재한 내용대로 보도하겠다고 협박한 것은 특별한 사정이 없는 한 사회상규에 반하지 않는 행위이다.

신문기자의 통상적 취재·보도 예고 행위를 사회상규에 위배되지 않는 행위로 본 판례로 옳다.

의료인이 아닌 자가 찜질방 내에서 부항과 부항침을 놓고 일정한 금원을 받은 행위는 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 사회상규에 위배되지 않는 행위로 보기는 어렵다.

무면허 부항침 시술의 사회상규 해당성을 부정한 판례로 옳다.