형법총론 · 범죄론 - 구성요건
부작위범과 부진정 결과적가중범 — 작위의무의 폭과 죄수 처리
부작위가 형법적 의미를 가지려면 결과발생 위험이 있는 상황에서 구성요건 실현을 회피하기 위해 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 않았다고 평가되어야 한다. 부진정부작위범의 작위의무는 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙, 사회상규 또는 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 폭넓게 인정된다. 부진정 결과적가중범에서 고의로 중한 결과를 발생시킨 행위가 별도 구성요건에 해당하더라도, 그 고의범을 결과적가중범보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없으면 결과적가중범이 고의범에 대해 특별관계에 있어 결과적가중범만 성립(법조경합)하고, 더 무겁게 처벌하는 규정이 있으면 그 둘은 상상적 경합 관계에 있다.
이해하기
부진정 결과적가중범의 죄수 처리는 '규정의 유무'로 나뉜다는 걸 기계적으로 외워두자: 고의범을 더 무겁게 처벌하는 규정이 없다 → 결과적가중범만 성립(법조경합). 있다 → 상상적 경합. 그리고 작위의무의 발생근거를 '법령·법률행위·선행행위 셋뿐'이라고 좁혀 놓는 지문이 자주 나오는데, 신의성실·사회상규·조리상 의무도 포함된다는 점을 놓치면 안 된다.
핵심 포인트
- 1부작위범의 행위가능성 — 구성요건 실현을 회피하기 위해 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 않았다고 평가되어야 부작위범이 성립한다.
- 2작위의무의 발생근거 — 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙, 사회상규·조리상 기대되는 경우에도 인정된다.
- 3부진정 결과적가중범의 죄수 — 고의범에 대한 가중처벌 규정이 없으면 결과적가중범만 성립(법조경합), 있으면 상상적 경합이다.
- 4직무유기죄·범인도피죄 — 범인을 도피시킨 경우 작위범인 범인도피죄만 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 별도로 성립하지 않는다.
- 5부작위범의 공동정범 — 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
틀린 표현 바로잡기
✕ 부진정부작위범의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우에만 인정되고 신의성실의 원칙이나 사회상규·조리상 작위의무는 인정되지 않는다.
○ 작위의무는 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙, 사회상규·조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.
✕ 부진정 결과적가중범에서 고의범에 대해 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우, 그 결과적가중범과 고의범은 상상적 경합 관계에 있다.
○ 그런 규정이 없으면 결과적가중범이 고의범에 대해 특별관계에 있어 결과적가중범만 성립한다(법조경합). 상상적 경합은 가중처벌 규정이 '있을 때'의 이야기다.