부작위범과 부진정 결과적가중범 — 작위의무의 폭과 죄수 처리

특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적ㆍ물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다.

부작위범 성립의 전제인 행위가능성(현실적·물리적 작위가능성)에 관한 표준적 판례 법리로 옳다.

경찰공무원이 지명수배 중인 범인을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인을 도피하게 하는 행위를 하였다면, 그 직무위배의 위법상태는 범인도피행위 속에 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.

직무유기죄와 범인도피죄가 동시에 문제되는 경우, 작위범인 범인도피죄만 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 별도로 성립하지 않는다는 것이 대법원 판례(법조경합 관계)이다.

피고인이 공사대금을 받을 목적으로 자신의 공사를 위하여 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후에 단순히 치우지 않은 행위는 업무방해죄의 실행행위인 위력으로서 피해자의 추가 공사 업무에 대한 적극적인 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다.

판례는 단순히 자재를 치우지 않은 부작위는 적극적인 방해행위(작위)와 동등한 형법적 가치를 가진다고 보기 어렵다는 취지로, 업무방해죄의 실행행위인 위력에 해당하지 않는다고 판시한다. 지문은 이를 반대로 '동등한 형법적 가치를 가진다'고 서술하여 틀렸다.

부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.

부작위범 상호간 공동정범의 성립요건(공통된 작위의무 + 공동이행가능성)에 관한 판례 법리로 옳다.

이른바 부진정 부작위범은 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 실현하는 경우를 말한다.

부진정부작위범의 정의로 옳다.

부진정 부작위범의 작위의무는 법적 의무이어야 하므로 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에는 인정되지 않는다.

판례는 작위의무가 법적 의무인 한 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다고 본다. 지문은 이를 반대로 서술하여 틀렸다.

부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있는 경우에 성립한다.

부작위범 상호간 공동정범의 성립요건에 관한 판례 법리로 옳다.

위험의 발생을 방지할 의무가 있는 자뿐만 아니라 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자도 그 위험발생을 방지하지 않은 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.

형법 제18조(부작위범)의 조문 내용 그대로로 옳다.

부진정결과적 가중범의 경우에 중한 결과에 대한 고의범과 결과적 가중범의 법정형이 같은 경우에는 결과적 가중범만 성립하지만, 중한 결과에 대한 고의범의 법정형이 결과적 가중범보다 중한 경우에는 결과적 가중범과 중한 결과에 대한 고의범은 상상적 경합관계에 있다.

부진정결과적가중범의 죄수 처리(법정형 비교 기준)에 관한 판례로 옳다.

사람이 현존하는 건조물을 방화하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원만이 고의행위로 살상을 가한 경우, 다른 집단원이 그 결과를 예견할 수 있었더라도 현존건조물방화치사상죄의 죄책을 인정할 수 없다.

판례는 다른 집단원도 살상의 결과를 예견할 수 있었다면 현존건조물방화치사상죄의 죄책을 진다고 본다. 지문은 반대로 서술하여 틀렸다.

결과적 가중범에 있어서 중한 결과를 같이 발생시킬 의사가 없었더라도 행위를 공동으로 할 의사가 있고 중한 결과가 예견 가능한 것이었다면 결과적 가중범의 공동정범이 성립한다.

결과적가중범의 공동정범 성립요건(기본행위 공동의사 + 결과 예견가능성)에 관한 판례로 옳다.

조문형식상 결과적 가중범에 대한 미수범처벌규정이 있더라도 이는 결합범에만 적용되고, 결과적 가중범의 경우에는 중한 결과가 발생한 이상 기본범죄가 미수에 그쳐도 결과적 가중범의 기수범이 된다.

결과적가중범의 미수 규정은 결합범에 적용되며, 기본범죄가 미수라도 중한 결과가 발생하면 결과적가중범의 기수가 된다는 판례로 옳다.