39.피고인이 증거동의한 경우 증거능력을 인정할 수 있는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 수사기관이 피압수자 측에 참여의 기회를 보장하지 않고 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 압수‧수색과정을 통하여 취득한 증거

정답: X

참여권 보장이나 목록 교부 없이 영장주의와 적법절차를 어겨 얻은 증거는 위법수집증거이고, 피고인이 동의해도 그 위법이 치유되지 않는다(형사소송법 제308조의2, 대판 2016도348).

㉡ 성폭력 피해아동이 어머니에게 진술한 내용을 어머니가 상담원에게 전한 후, 상담원이 그 내용을 검사 면전에서 진술하여 작성된 진술조서

정답: O

재전문진술을 기재한 조서는 증거능력 규정이 없어 원칙적으로 쓸 수 없지만, 피고인이 증거로 하는 데 동의하면 증거능력이 있다(형사소송법 제318조 제1항, 대판 2003도171).

㉢ 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 한 경우, 검사의 조사단계에서 고문 등 자백 강요행위 없이 검사 앞에서 한 자백

정답: X

앞선 고문으로 생긴 임의성 없는 심리상태가 검사 조사까지 이어져 한 자백은 임의성이 없고, 임의성 없는 진술은 동의해도 증거가 되지 않는다(형사소송법 제309조, 대판 2004도7900).

㉣ ｢형사소송법｣에서 정한 절차와 방식에 따른 증인신문절차를 거치지 아니한 채 증인에 대하여 선서 없이 법관이 임의의 방법으로 청취한 진술과 그 진술의 형식적 변형에 불과한 녹음파일 등의 증거

정답: X

법이 정한 증인신문절차 없이 선서도 받지 않고 법관이 임의로 청취한 진술과 그 녹음파일은, 피고인이 동의해도 증거능력이 없다(대판 2020도14843).

㉤ 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서

정답: O

증언을 마친 증인을 검사가 불러 번복시킨 진술조서는 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없으므로, 동의하면 증거로 쓸 수 있다(형사소송법 제318조 제1항, 대판 99도1108 전합).