36.위법수집증거에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 정서적 학대를 당했다는 피해아동의 부모가 피해아동의 가방에 녹음기를 넣어 30명의 아동을 상대로 한 수업시간 중 교실에서 피의자인 담임교사가 한 발언을 몰래 녹음한 녹음파일은 ｢통신비밀보호법｣을 위반하여 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음한 것이므로 증거능력을 인정할 수 없다.

정답: O

교실에서 여러 학생을 상대로 한 수업 중 발언은 「공개되지 아니한 타인 간의 대화」로 보기 어렵다는 시각도 있으나, 대화의 당사자가 아닌 사람이 몰래 녹음한 이상 이 법이 금지하는 녹음에 해당해 증거능력이 없다. 대화 당사자가 녹음한 경우와 결론이 갈리는 자리다.

② 위치추적 전자장치 부착명령을 선고받아 그 집행을 받고 있는 피고인에 대하여 준수기간의 정함이 없이 ‘혈중알코올농도 0.03% 이상 음주를 하지 말고, 보호관찰관의 정당한 음주측정에 응할 것’이라는 준수사항 추가 결정이 있었던 경우 피고인에 대한 보호관찰소 직원들의 추가 준수사항을 근거로 한 음주측정요구에 따른 음주측정 결과는 증거능력을 인정할 수 없다.

정답: O

준수사항은 기간을 정해 부과해야 하는데 기간의 정함 없이 추가되었다면 그 자체로 근거가 흠결된다. 그런 준수사항에 기대어 요구한 음주측정의 결과는 위법하게 수집된 증거여서 쓸 수 없다.

③ 경찰이 피의자의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피의자를 체포한 후 피의자의 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하고도 적법한 시간 내에 압수‧수색영장을 청구하여 발부받지 않은 경우, 위 칼과 합의서는 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고 이를 기초로 한 2차 증거인 ‘임의제출동의서’, ‘압수조서 및 목록’, ‘압수품 사진’ 역시 증거능력이 없다.

정답: O

체포현장이 아닌 곳에서 압수했다면 사후에 영장을 받아야 하는데 이를 청구하지 않았다면 위법수집증거다. 그리고 그 위법에 기대어 만들어진 임의제출동의서·압수조서·사진도 뿌리가 같아 함께 증거능력을 잃는다. 독수의 과실 법리가 작동하는 전형이다.

④ 영장담당판사가 발부한 압수‧수색영장의 서명날인란에 서명만 있고 날인이 없는 경우에 그 영장은 ｢형사소송법｣이 정한 요건을 갖추지 못하여 적법하게 발부되었다고 볼 수 없으므로, 비록 판사의 의사에 기초하여 진정하게 영장이 발부되었다는 점이 분명하고 의도적으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해한다거나 영장주의를 회피할 의도를 가지고 이 영장에 의하여 압수‧수색을 하였다고 보기 어렵다 하더라도, 이 영장에 따라 압수한 파일 출력물의 증거능력을 인정할 수 없다.

정답: X

영장에 날인이 빠진 것은 형식의 흠이지만, 판사의 의사에 따라 진정하게 발부된 것이 분명하고 적법절차의 실질을 침해하거나 영장주의를 회피하려는 의도가 없었다면 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있다. 위법수집증거배제법칙에도 예외가 있다는 점이 이 지문의 핵심이다.