36.위법수집증거에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 정서적 학대를 당했다는 피해아동의 부모가 피해아동의 가방에 녹음기를 넣어 30명의 아동을 상대로 한 수업시간 중 교실에서 피의자인 담임교사가 한 발언을 몰래 녹음한 녹음파일은 ｢통신비밀보호법｣을 위반하여 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음한 것이므로 증거능력을 인정할 수 없다.

정답: O

교실에서 한 수업 중 교사의 발언은 일반 공중에 공개된 대화가 아니어서, 대화 당사자가 아닌 부모가 몰래 녹음한 파일은 증거능력이 없다(통신비밀보호법 제14조 제1항, 대판 2020도1538).

② 위치추적 전자장치 부착명령을 선고받아 그 집행을 받고 있는 피고인에 대하여 준수기간의 정함이 없이 ‘혈중알코올농도 0.03% 이상 음주를 하지 말고, 보호관찰관의 정당한 음주측정에 응할 것’이라는 준수사항 추가 결정이 있었던 경우 피고인에 대한 보호관찰소 직원들의 추가 준수사항을 근거로 한 음주측정요구에 따른 음주측정 결과는 증거능력을 인정할 수 없다.

정답: O

준수기간을 정하지 않은 추가 준수사항은 위법하므로, 이를 근거로 한 음주측정 요구에 따라 얻은 측정 결과는 위법수집증거다(전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항, 대판 2025도7665).

③ 경찰이 피의자의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피의자를 체포한 후 피의자의 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하고도 적법한 시간 내에 압수‧수색영장을 청구하여 발부받지 않은 경우, 위 칼과 합의서는 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고 이를 기초로 한 2차 증거인 ‘임의제출동의서’, ‘압수조서 및 목록’, ‘압수품 사진’ 역시 증거능력이 없다.

정답: O

체포현장이 아닌 집안을 수색해 압수하고 사후영장도 받지 않았다면, 그 압수물과 이를 기초로 만든 2차 증거도 증거능력이 없다(형사소송법 제308조의2, 대판 2009도14376).

④ 영장담당판사가 발부한 압수‧수색영장의 서명날인란에 서명만 있고 날인이 없는 경우에 그 영장은 ｢형사소송법｣이 정한 요건을 갖추지 못하여 적법하게 발부되었다고 볼 수 없으므로, 비록 판사의 의사에 기초하여 진정하게 영장이 발부되었다는 점이 분명하고 의도적으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해한다거나 영장주의를 회피할 의도를 가지고 이 영장에 의하여 압수‧수색을 하였다고 보기 어렵다 하더라도, 이 영장에 따라 압수한 파일 출력물의 증거능력을 인정할 수 없다.

정답: X

판사 날인이 빠진 영장은 적법하게 발부되지 않은 것이지만, 판사의 의사로 진정하게 발부되었고 영장주의 회피 의도가 없으면 그 압수물은 예외적으로 증거가 된다(대판 2018도20504).