38.전문법칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 수사기관이 상당한 이유가 있는 경우에는 진술자의 성명을 가명으로 기재하여 조서를 작성하였다고 하더라도 그 이유만으로 그 조서의 증거능력을 부정할 것은 아니다.

정답: O

가명조서는 진술자를 보호하기 위한 것이고, 상당한 이유가 있어 그렇게 작성했다면 그 사정만으로 증거능력이 부정되지 않는다. 다만 진술자가 누구인지 확인할 다른 방법은 남아 있어야 한다.

② 피고인이 피의자였을 때 수사기관에 한 진술이 기재된 조서나 수사과정에서 작성된 진술서 등의 증거능력을 인정할 수 없다면 수사기관에 제출된 변호인의견서에 기재된 같은 취지의 피의자 진술 부분도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

정답: O

피고인의 수사단계 진술을 담은 조서를 쓸 수 없다면, 같은 내용을 옮겨 적은 변호인의견서도 쓸 수 없다. 형식을 바꿔 우회하는 것을 허용하면 조서의 증거능력을 제한한 취지가 사라진다.

③ 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 없는 경우라도 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다.

정답: X

객관적 방법으로 성립의 진정을 증명하는 길은 열려 있지만, 그것만으로 끝나지 않는다. 피고인이나 변호인이 작성자를 신문할 수 있었어야 한다는 요건이 함께 붙는다. 반대신문의 기회가 전문법칙 예외의 뼈대이기 때문이다.

④ 지적능력‧판단능력 등과 같이 본질적으로 수사기관이 작성한 진술조서에 나타나기 어려운 피고인의 상태에 대해서는 공판중심주의 및 실질적 직접심리주의 원칙에 따라 검사가 제출한 객관적인 증거에 대하여 적법한 증거조사를 거친 후 이를 인정하여야 할 것이지, 공소사실을 부인하는 취지의 피고인 진술이 기재된 피의자신문조서 중 일부를 근거로 이를 인정하여서는 아니된다.

정답: O

조서에 담기기 어려운 피고인의 상태는 검사가 객관적 증거를 내고 정식으로 증거조사를 거쳐 인정해야 한다. 공소사실을 부인하는 진술이 적힌 조서의 일부를 근거로 삼는 것은 공판중심주의에 어긋난다.