증거동의와 탄핵증거

수사기관이 피압수자 측에 참여의 기회를 보장하지 않고 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 압수‧수색과정을 통하여 취득한 증거

참여 기회를 주지 않고 압수목록도 교부하지 않은 것은 영장주의와 적법절차의 실질을 어긴 것이다. 이렇게 수집된 증거는 피고인이 동의해도 증거능력이 생기지 않는다. 증거동의는 전문법칙의 제약을 푸는 장치일 뿐 위법수집을 치유하지 못한다.

성폭력 피해아동이 어머니에게 진술한 내용을 어머니가 상담원에게 전한 후, 상담원이 그 내용을 검사 면전에서 진술하여 작성된 진술조서

아이 → 어머니 → 상담원 → 조서로 이어진 재전문증거다. 재전문증거는 전문법칙 때문에 원칙적으로 쓸 수 없지만, 피고인이 증거로 하는 데 동의하면 증거능력이 인정된다.

피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 한 경우, 검사의 조사단계에서 고문 등 자백 강요행위 없이 검사 앞에서 한 자백

고문으로 시작된 임의성 없는 심리상태가 검사 조사까지 이어졌다면 그 자백도 임의성이 없다. 임의성 없는 자백은 증거동의의 대상이 아니어서 동의해도 쓸 수 없다.

｢형사소송법｣에서 정한 절차와 방식에 따른 증인신문절차를 거치지 아니한 채 증인에 대하여 선서 없이 법관이 임의의 방법으로 청취한 진술과 그 진술의 형식적 변형에 불과한 녹음파일 등의 증거

선서 없이 임의의 방법으로 들은 진술은 법이 정한 증인신문절차를 아예 건너뛴 것이다. 절차 자체가 없었던 것이므로 동의로 메울 수 없고, 그것을 녹음한 파일도 마찬가지다.

공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서

증언을 마친 증인을 검사가 따로 불러 진술을 뒤집게 한 조서는 공판중심주의를 훼손하지만, 피고인이 증거로 하는 데 동의하면 증거능력이 인정된다. 앞의 위법수집증거와 달리 동의로 열리는 쪽이다.

｢형사소송법｣ 제318조 제1항은 “검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다”고 규정하고 있을 뿐 진정한 것으로 인정하는 방법을 제한하고 있지 아니하므로, 증거동의가 있는 서류 또는 물건은 법원이 제반 사정을 참작하여 진정한 것으로 인정하면 증거로 할 수 있다.

증거동의가 있으면 법원이 진정한 것으로 인정하는 때에 증거가 된다. 그 인정 방법은 조문이 제한하지 않으므로 법원이 제반 사정을 살펴 판단하면 된다.

개개의 증거에 대하여 개별적인 증거조사방식을 거치지 아니하고 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의한다는 방식으로 이루어진 것이라 하여도 증거동의로서의 효력을 부정할 이유가 되지 못한다.

증거마다 하나씩 물어야 하는 것은 아니다. 검사가 낸 증거 전부에 대해 한꺼번에 동의하는 방식도 효력이 있다. 다만 무엇에 동의하는지는 특정되어야 한다.

증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다.

증거동의는 증거조사가 끝나기 전까지만 거둘 수 있다. 조사가 끝난 뒤에는 취소·철회할 수 없고, 이미 생긴 증거능력도 사라지지 않는다. 절차의 안정을 지키기 위한 제한이다.

변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐만 아니라 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수 있다.

변호인의 증거동의는 피고인을 대리해 하는 것이라 피고인의 뜻에 종속된다. 피고인이 명시적으로 반대하는데도 변호인이 동의할 수는 없다. 다만 피고인이 아무 말이 없다면 변호인의 동의가 효력을 가지므로, 「명시적으로 반대했는가」가 갈림점이다.

｢형사소송법｣ 제318조에 규정된 증거동의는 소송 주체인 검사와 피고인이 하는 것이고, 피고인이 변호인과 함께 출석한 공판기일의 공판조서에 검사가 제출한 증거에 대하여 동의한다는 기재가 되어 있다면 이는 피고인이 증거동의를 한 것으로 보아야 하고, 그 기재는 절대적인 증명력을 가진다.

공판조서에 적힌 내용은 절대적인 증명력을 가진다. 변호인과 함께 나온 기일의 조서에 동의한다고 적혀 있다면 피고인이 동의한 것으로 보고 달리 다툴 수 없다.

｢형사소송법｣ 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다.

증거동의는 증거조사가 끝나기 전까지만 거둘 수 있다. 조사가 끝난 뒤에는 취소·철회할 수 없고 이미 생긴 증거능력도 사라지지 않는다. 절차의 안정을 지키기 위한 제한이다.

피고인이나 변호인이 무죄에 관한 자료로 제출한 서증 가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있다고 하여도, 법원은 그 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 아울러 그 서류에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 주지 않았다면 상대방의 원용(동의)이 있더라도 그 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다.

피고인 측이 스스로 낸 서증이라면 그 진정성립을 다투거나 의견을 낼 필요가 없다. 상대방이 이를 원용했다면 그대로 유죄의 증거로 쓸 수 있고, 낸 사람에게 다시 의견을 물어야 하는 것이 아니다.