증거동의와 탄핵증거

수사기관이 피압수자 측에 참여의 기회를 보장하지 않고 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 압수‧수색과정을 통하여 취득한 증거

참여권 보장이나 목록 교부 없이 영장주의와 적법절차를 어겨 얻은 증거는 위법수집증거이고, 피고인이 동의해도 그 위법이 치유되지 않는다(형사소송법 제308조의2, 대판 2016도348).

성폭력 피해아동이 어머니에게 진술한 내용을 어머니가 상담원에게 전한 후, 상담원이 그 내용을 검사 면전에서 진술하여 작성된 진술조서

재전문진술을 기재한 조서는 증거능력 규정이 없어 원칙적으로 쓸 수 없지만, 피고인이 증거로 하는 데 동의하면 증거능력이 있다(형사소송법 제318조 제1항, 대판 2003도171).

피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 한 경우, 검사의 조사단계에서 고문 등 자백 강요행위 없이 검사 앞에서 한 자백

앞선 고문으로 생긴 임의성 없는 심리상태가 검사 조사까지 이어져 한 자백은 임의성이 없고, 임의성 없는 진술은 동의해도 증거가 되지 않는다(형사소송법 제309조, 대판 2004도7900).

｢형사소송법｣에서 정한 절차와 방식에 따른 증인신문절차를 거치지 아니한 채 증인에 대하여 선서 없이 법관이 임의의 방법으로 청취한 진술과 그 진술의 형식적 변형에 불과한 녹음파일 등의 증거

법이 정한 증인신문절차 없이 선서도 받지 않고 법관이 임의로 청취한 진술과 그 녹음파일은, 피고인이 동의해도 증거능력이 없다(대판 2020도14843).

공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서

증언을 마친 증인을 검사가 불러 번복시킨 진술조서는 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없으므로, 동의하면 증거로 쓸 수 있다(형사소송법 제318조 제1항, 대판 99도1108 전합).

｢형사소송법｣ 제318조 제1항은 “검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다”고 규정하고 있을 뿐 진정한 것으로 인정하는 방법을 제한하고 있지 아니하므로, 증거동의가 있는 서류 또는 물건은 법원이 제반 사정을 참작하여 진정한 것으로 인정하면 증거로 할 수 있다.

증거동의가 있으면 법원이 진정한 것으로 인정할 때 증거가 되고, 그 인정 방법은 조문이 제한하지 않아 법원이 여러 사정을 참작해 정한다(형사소송법 제318조 제1항, 대판 2015도3467).

개개의 증거에 대하여 개별적인 증거조사방식을 거치지 아니하고 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의한다는 방식으로 이루어진 것이라 하여도 증거동의로서의 효력을 부정할 이유가 되지 못한다.

증거마다 따로 조사하지 않고 검사가 제시한 모든 증거에 한꺼번에 동의하는 방식도 증거동의로서 효력이 있다(형사소송법 제318조 제1항, 대판 82도2873).

증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다.

증거동의는 증거조사가 끝나기 전까지만 취소·철회할 수 있어, 1심의 동의를 2심에서 거둘 수 없고 조사 뒤 철회해도 이미 생긴 증거능력은 남는다(형사소송법 제318조 제1항, 대판 99도2029).

변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐만 아니라 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수 있다.

증거동의의 주체는 검사와 피고인이고 변호인은 피고인을 대리해 의견을 낼 뿐이어서, 피고인의 명시한 의사에 반해 동의할 수 없다(형사소송법 제318조 제1항, 대판 2013도3).

｢형사소송법｣ 제318조에 규정된 증거동의는 소송 주체인 검사와 피고인이 하는 것이고, 피고인이 변호인과 함께 출석한 공판기일의 공판조서에 검사가 제출한 증거에 대하여 동의한다는 기재가 되어 있다면 이는 피고인이 증거동의를 한 것으로 보아야 하고, 그 기재는 절대적인 증명력을 가진다.

변호인과 함께 나온 기일의 공판조서에 증거에 동의한다고 적혀 있으면 피고인이 동의한 것이고, 그 기재는 절대적 증명력이 있다(형사소송법 제56조, 대판 2015도19139).

｢형사소송법｣ 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다.

증거동의는 증거조사를 마치기 전까지만 거둘 수 있어, 1심의 동의를 2심에서 취소할 수 없고 이미 생긴 증거능력도 그대로다(대판 99도2029).

피고인이나 변호인이 무죄에 관한 자료로 제출한 서증 가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있다고 하여도, 법원은 그 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 아울러 그 서류에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 주지 않았다면 상대방의 원용(동의)이 있더라도 그 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다.

피고인 측 서증을 유죄 증거로 쓰려면 진정성립 조사와 의견·변명 기회가 필요하지만, 상대방이 원용(동의)하면 그대로 쓸 수 있다(대판 2013도12155).