25.공무원의 직무에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 지방자치단체장이 전국공무원노동조합이 주도한 파업에 참가한 소속 공무원들에 대하여 관할 인사위원회에 징계의결요구를 하지 아니하고 가담 정도의 경중을 가려 자체 인사위원회에 징계의결요구를 하거나 훈계처분을 하도록 지시한 행위는 직무유기죄를 구성한다.

정답: X

파업 참가자에게 가담 정도를 가려 자체 징계요구·훈계를 지시한 것은 직무집행 의사로 한 것이라, 그 내용이 위법해도 직무유기는 아니다(형법 제122조, 대판 2006도1390).

② 공무원이 퇴임한 이후에는 직권이 존재하지 않아 직권남용죄가 성립할 수 없으나 퇴임 후에도 실질적 영향력을 행사하는 등으로 퇴임 전 공모한 범행에 관한 기능적 행위지배가 계속되었다고 인정할 만한 특별한 사정이 있다면, 퇴임 후의 범행에 관하여도 공범으로서 책임을 질 수 있다.

정답: O

퇴임 뒤에는 직권이 없어 원칙적으로 책임지지 않지만, 실질적 영향력으로 퇴임 전 공모한 범행의 기능적 행위지배가 이어졌다면 공범 책임을 진다(형법 제123조, 대판 2018도2236 전합).

③ 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 볼 수 없기 때문에 긴급체포 당시의 상황으로 보아서 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 불법체포죄가 성립한다.

정답: X

긴급체포 요건 판단에는 수사주체에게 상당한 재량이 있고, 체포 당시 상황으로 보아도 경험칙상 현저히 합리성을 잃은 경우에만 위법한 체포다(형사소송법 제200조의3, 대결 2002모81).

④ 공무원으로부터 직무상 비밀을 누설받은 자에 대해서는 공무상비밀누설죄의 공동정범은 성립할 수 없으나 교사범은 성립할 수 있다.

정답: X

비밀을 누설받은 자는 대향범의 상대방인데 처벌규정이 없으므로, 공동정범은 물론 교사범·방조범도 되지 않는다(형법 제127조, 대판 2009도3642).