37.증명에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 공연성은 명예훼손죄의 구성요건으로서, 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필요하다.

정답: O

공연성은 명예훼손죄의 구성요건이므로 엄격한 증명이 필요하다. 특정 소수에게만 말한 경우에는 공연성이 부정될 유력한 사정이 되므로, 그럼에도 전파될 가능성이 있다는 점은 검사가 엄격하게 증명해야 한다.

㉡ ｢형사소송법｣ 제312조 제4항에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장‧증명하여야 하지만, 이는 소송상의 사실에 관한것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다.

정답: O

특신상태는 증거능력의 요건이라 검사가 주장·증명해야 하지만, 범죄사실 자체가 아니라 소송법적 사실이므로 자유로운 증명으로 족하다. 「증명해야 한다」와 「엄격한 증명이어야 한다」는 다른 층위의 이야기다.

㉢ 반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시 철회의 유무나 그 효력 여부에 관한 사실은 엄격한 증명의 대상이다.

정답: X

처벌불원 의사표시는 범죄사실이 아니라 소송조건에 관한 사실이라 자유로운 증명으로 족하다. 그래서 증거능력 없는 수사보고서라도 그 효력을 판단하는 자료로는 쓸 수 있다. 엄격한 증명은 범죄사실과 형벌권의 범위에 관한 사실에 요구된다는 원칙으로 돌아가면 갈린다.

㉣ 뇌물죄에서 수뢰액은 다과에 따라 범죄구성요건이 되므로 엄격한 증명의 대상이 되고, ｢특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣에서 정한 범죄구성요건이 되지 않는 단순 뇌물죄의 경우에도 몰수‧추징의 대상이 되는 까닭에 역시 증거에 의하여 인정되어야 하며, 수뢰액을 특정할 수 없는 경우에는 가액을 추징할 수 없다.

정답: O

수뢰액은 가중처벌의 기준이 되므로 범죄구성요건에 관한 사실로서 엄격한 증명이 필요하다. 단순수뢰라도 추징의 범위를 정해야 하므로 증거로 인정되어야 하고, 특정할 수 없으면 가액을 추징할 수 없다.

㉤ 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성하나, 피해자가 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 엄격한 증명의 대상이다.

정답: O

목적과 용도를 정해 맡겼는지, 그 목적이 무엇이었는지는 횡령죄가 성립하는지를 좌우하는 구성요건 사실이다. 그래서 엄격한 증명의 대상이 된다.