10.공범과 신분에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 치과의사가 환자의 대량유치를 위해 치과기공사들에게 내원환자들에대한 진료행위를 하도록 지시하여 치과기공사들이 각 단독으로 진료행위를 하였다면, 치과의사는 무면허 의료행위의 교사범에 해당한다.

정답: O

치과의사에게는 진료할 면허가 있지만 치과기공사에게는 없다. 면허 없는 사람에게 진료를 시켰다면 무면허 의료행위를 하도록 마음먹게 한 것이므로 교사범이 된다. 신분 있는 자가 신분 없는 자를 통해 범죄를 저지르는 전형이다.

② 의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 ｢의료법｣이 규정하는 무면허 의료행위의 공동정범으로서의 책임을 진다.

정답: O

무면허 의료행위는 면허 없는 사람만 저지를 수 있는 것처럼 보이지만, 의료인이라도 면허 없는 사람의 의료행위에 공모해 가담하면 그 죄의 공동정범이 된다. 신분이 없는 쪽의 범죄에 신분자가 가담하는 국면이다.

③ 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는, 공범종속성설에 의하여 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌될 수는 없다.

정답: X

신분 때문에 형이 무거워지는 경우, 신분 있는 자가 신분 없는 자를 교사하면 교사자에게는 무거운 형이 적용된다. 공범이 정범보다 무겁게 처벌될 수 없다는 원칙은 없고, 오히려 신분은 그것을 가진 사람에게만 작용한다는 것이 규정의 취지다.

④ ｢변호사법｣ 제34조 제4항의 “변호사가 아닌 자는 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설･운영하여서는 아니 된다.”라는 규정에 위반하여 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설‧운영에 관여한 경우, 변호사의 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다.

정답: O

이 조항이 겨눈 것은 변호사가 아닌 자다. 고용되는 변호사 쪽은 처벌 대상에서 빠져 있는데, 이는 입법자가 일부러 처벌하지 않기로 한 것이다. 그런 경우 총칙의 공범규정을 끌어와 처벌할 수 없다는 것이 대향범 법리의 핵심이다.