39.피고인이 증거동의한 경우 증거능력을 인정할 수 있는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 수사기관이 피압수자 측에 참여의 기회를 보장하지 않고 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 압수‧수색과정을 통하여 취득한 증거

정답: X

참여 기회를 주지 않고 압수목록도 교부하지 않은 것은 영장주의와 적법절차의 실질을 어긴 것이다. 이렇게 수집된 증거는 피고인이 동의해도 증거능력이 생기지 않는다. 증거동의는 전문법칙의 제약을 푸는 장치일 뿐 위법수집을 치유하지 못한다.

㉡ 성폭력 피해아동이 어머니에게 진술한 내용을 어머니가 상담원에게 전한 후, 상담원이 그 내용을 검사 면전에서 진술하여 작성된 진술조서

정답: O

아이 → 어머니 → 상담원 → 조서로 이어진 재전문증거다. 재전문증거는 전문법칙 때문에 원칙적으로 쓸 수 없지만, 피고인이 증거로 하는 데 동의하면 증거능력이 인정된다.

㉢ 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 한 경우, 검사의 조사단계에서 고문 등 자백 강요행위 없이 검사 앞에서 한 자백

정답: X

고문으로 시작된 임의성 없는 심리상태가 검사 조사까지 이어졌다면 그 자백도 임의성이 없다. 임의성 없는 자백은 증거동의의 대상이 아니어서 동의해도 쓸 수 없다.

㉣ ｢형사소송법｣에서 정한 절차와 방식에 따른 증인신문절차를 거치지 아니한 채 증인에 대하여 선서 없이 법관이 임의의 방법으로 청취한 진술과 그 진술의 형식적 변형에 불과한 녹음파일 등의 증거

정답: X

선서 없이 임의의 방법으로 들은 진술은 법이 정한 증인신문절차를 아예 건너뛴 것이다. 절차 자체가 없었던 것이므로 동의로 메울 수 없고, 그것을 녹음한 파일도 마찬가지다.

㉤ 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서

정답: O

증언을 마친 증인을 검사가 따로 불러 진술을 뒤집게 한 조서는 공판중심주의를 훼손하지만, 피고인이 증거로 하는 데 동의하면 증거능력이 인정된다. 앞의 위법수집증거와 달리 동의로 열리는 쪽이다.