25.공무원의 직무에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 지방자치단체장이 전국공무원노동조합이 주도한 파업에 참가한 소속 공무원들에 대하여 관할 인사위원회에 징계의결요구를 하지 아니하고 가담 정도의 경중을 가려 자체 인사위원회에 징계의결요구를 하거나 훈계처분을 하도록 지시한 행위는 직무유기죄를 구성한다.

정답: X

직무유기죄는 직무를 아예 저버렸을 때 성립한다. 가담 정도를 가려 자체 인사위원회에 회부하거나 훈계하도록 한 것은 나름의 판단으로 직무를 수행한 것이어서, 방식이 적절했는지는 별론으로 하고 직무유기가 되지 않는다.

② 공무원이 퇴임한 이후에는 직권이 존재하지 않아 직권남용죄가 성립할 수 없으나 퇴임 후에도 실질적 영향력을 행사하는 등으로 퇴임 전 공모한 범행에 관한 기능적 행위지배가 계속되었다고 인정할 만한 특별한 사정이 있다면, 퇴임 후의 범행에 관하여도 공범으로서 책임을 질 수 있다.

정답: O

직권남용은 직권이 있어야 성립하므로 퇴임 뒤에는 원칙적으로 문제 되지 않는다. 다만 퇴임 전에 공모한 범행에 대해 계속 실질적 영향력을 행사했다면 기능적 행위지배가 이어진 것이어서 공범의 책임을 진다.

③ 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 볼 수 없기 때문에 긴급체포 당시의 상황으로 보아서 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 불법체포죄가 성립한다.

정답: X

긴급체포의 요건을 갖췄는지는 체포 당시의 상황을 놓고 판단하는 일이라 수사기관에 상당한 재량이 인정된다. 그 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃었을 때 비로소 위법해진다. 지문은 재량 자체를 부정해 앞뒤가 어긋난다.

④ 공무원으로부터 직무상 비밀을 누설받은 자에 대해서는 공무상비밀누설죄의 공동정범은 성립할 수 없으나 교사범은 성립할 수 있다.

정답: X

공무상비밀누설죄는 공무원이 지키는 비밀을 겨눈 죄여서, 누설받은 상대방은 마주 선 대향자일 뿐 처벌 대상이 아니다. 그렇다면 공동정범도 교사범도 성립하지 않는다. 대향범에서 한쪽만 처벌하기로 한 이상 총칙의 공범규정을 끌어올 수 없다.