공동정범 — 공모와 이탈

지방자치단체장이 전국공무원노동조합이 주도한 파업에 참가한 소속 공무원들에 대하여 관할 인사위원회에 징계의결요구를 하지 아니하고 가담 정도의 경중을 가려 자체 인사위원회에 징계의결요구를 하거나 훈계처분을 하도록 지시한 행위는 직무유기죄를 구성한다.

직무유기죄는 직무를 아예 저버렸을 때 성립한다. 가담 정도를 가려 자체 인사위원회에 회부하거나 훈계하도록 한 것은 나름의 판단으로 직무를 수행한 것이어서, 방식이 적절했는지는 별론으로 하고 직무유기가 되지 않는다.

공무원이 퇴임한 이후에는 직권이 존재하지 않아 직권남용죄가 성립할 수 없으나 퇴임 후에도 실질적 영향력을 행사하는 등으로 퇴임 전 공모한 범행에 관한 기능적 행위지배가 계속되었다고 인정할 만한 특별한 사정이 있다면, 퇴임 후의 범행에 관하여도 공범으로서 책임을 질 수 있다.

직권남용은 직권이 있어야 성립하므로 퇴임 뒤에는 원칙적으로 문제 되지 않는다. 다만 퇴임 전에 공모한 범행에 대해 계속 실질적 영향력을 행사했다면 기능적 행위지배가 이어진 것이어서 공범의 책임을 진다.

검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 볼 수 없기 때문에 긴급체포 당시의 상황으로 보아서 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 불법체포죄가 성립한다.

긴급체포의 요건을 갖췄는지는 체포 당시의 상황을 놓고 판단하는 일이라 수사기관에 상당한 재량이 인정된다. 그 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃었을 때 비로소 위법해진다. 지문은 재량 자체를 부정해 앞뒤가 어긋난다.

공무원으로부터 직무상 비밀을 누설받은 자에 대해서는 공무상비밀누설죄의 공동정범은 성립할 수 없으나 교사범은 성립할 수 있다.

공무상비밀누설죄는 공무원이 지키는 비밀을 겨눈 죄여서, 누설받은 상대방은 마주 선 대향자일 뿐 처벌 대상이 아니다. 그렇다면 공동정범도 교사범도 성립하지 않는다. 대향범에서 한쪽만 처벌하기로 한 이상 총칙의 공범규정을 끌어올 수 없다.

｢형법｣ 제30조에서 정한 ‘2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때’에는 고의범만 포함되고, 과실범은 포함되지 않는다.

과실범도 공동정범이 될 수 있다. 공동의 주의의무를 함께 어겼다면 각자를 따로 볼 것이 아니라 공동정범으로 다룰 수 있다. 다만 그러려면 주의의무 위반에 대한 의사연락이 있어야 한다.

자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담한 경우, 자기 자신에게는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 범죄가 성립할 수 없는 행위를 실현한 것일지라도 무고죄의 공동정범이 성립한다.

자기 자신을 무고하는 것은 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 처음부터 범죄가 아니다. 범죄가 되지 않는 행위를 함께 했다고 해서 공동정범이 될 수는 없다.

공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적‧객관적 요건을 충족한다면 공모공동정범으로서의 죄책을 지므로, 배임증재의 공모공동정범이 다른 공모공동정범에 의하여 수재자에게 재물 또는 재산상 이익이 제공되는 방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다.

직접 실행하지 않아도 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 있으면 공모공동정범이 된다. 재물이 어떤 방법으로 건네졌는지까지 알아야 하는 것은 아니어서, 그것을 몰랐다는 사정으로 공모가 부정되지 않는다.

업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는, 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하는 것으로 족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 하지 않는다.

배임의 상대방인 수익자는 이익을 얻는 위치에 있을 뿐이라 그것만으로 공동정범이 되지 않는다. 배임행위를 교사하거나 전 과정에 관여하는 등 적극 가담해야 공동정범이 된다. 거래 상대방을 쉽게 공범으로 끌어들이지 않으려는 제한이다.

｢형법｣ 제30조에서 정한 ‘2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때’의 ‘죄 ’에는 고의범뿐만 아니라 과실범도 포함되는 것이므로 과실범의 경우에도 공동정범이 성립할 수 있으나, 의사의 연락이나 주의의무 위반에 대한 공동의 인식이 없었다면 ‘공동하여’ 죄를 범하였다고 볼 수 없으므로, 과실범의 공동정범이 성립한다고 볼 수 없다.

과실범도 공동정범이 될 수 있지만, 그러려면 공동의 주의의무와 그 위반에 대한 의사연락이 있어야 한다. 그것이 없으면 각자의 과실을 따로 볼 일이다.

2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다.

공모에는 정해진 형식이 없다. 전체가 한자리에 모여 모의하지 않았어도 순차적으로 또는 말없이 뜻이 통했다면 공모관계가 성립한다. 공모공동정범을 넓게 인정하게 하는 대목이다.

공모공동정범에 있어서 그 공모자중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않지만, 이때 그 이탈의 표시는 반드시 명시적이어야 한다.

이탈의 의사표시는 명시적일 필요가 없고 묵시적으로도 가능하다. 다만 자기가 만들어 놓은 기여의 영향력을 제거해야 이탈로 인정된다. 「반드시 명시적」이라고 못 박은 것이 오류다.

甲이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 甲은 다른 공범들의 범죄실행을 저지하지 않은 이상 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다.

포괄일죄의 일부를 실행한 뒤 빠졌더라도 다른 공범의 실행을 저지하지 않았다면, 자기 기여가 남은 범행에 계속 작동한 것이어서 그 부분까지 책임진다. 앞 지문(③)의 이탈 요건과 이어 읽어야 한다.