공동정범 — 공모와 이탈

지방자치단체장이 전국공무원노동조합이 주도한 파업에 참가한 소속 공무원들에 대하여 관할 인사위원회에 징계의결요구를 하지 아니하고 가담 정도의 경중을 가려 자체 인사위원회에 징계의결요구를 하거나 훈계처분을 하도록 지시한 행위는 직무유기죄를 구성한다.

파업 참가자에게 가담 정도를 가려 자체 징계요구·훈계를 지시한 것은 직무집행 의사로 한 것이라, 그 내용이 위법해도 직무유기는 아니다(형법 제122조, 대판 2006도1390).

공무원이 퇴임한 이후에는 직권이 존재하지 않아 직권남용죄가 성립할 수 없으나 퇴임 후에도 실질적 영향력을 행사하는 등으로 퇴임 전 공모한 범행에 관한 기능적 행위지배가 계속되었다고 인정할 만한 특별한 사정이 있다면, 퇴임 후의 범행에 관하여도 공범으로서 책임을 질 수 있다.

퇴임 뒤에는 직권이 없어 원칙적으로 책임지지 않지만, 실질적 영향력으로 퇴임 전 공모한 범행의 기능적 행위지배가 이어졌다면 공범 책임을 진다(형법 제123조, 대판 2018도2236 전합).

검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 볼 수 없기 때문에 긴급체포 당시의 상황으로 보아서 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 불법체포죄가 성립한다.

긴급체포 요건 판단에는 수사주체에게 상당한 재량이 있고, 체포 당시 상황으로 보아도 경험칙상 현저히 합리성을 잃은 경우에만 위법한 체포다(형사소송법 제200조의3, 대결 2002모81).

공무원으로부터 직무상 비밀을 누설받은 자에 대해서는 공무상비밀누설죄의 공동정범은 성립할 수 없으나 교사범은 성립할 수 있다.

비밀을 누설받은 자는 대향범의 상대방인데 처벌규정이 없으므로, 공동정범은 물론 교사범·방조범도 되지 않는다(형법 제127조, 대판 2009도3642).

｢형법｣ 제30조에서 정한 ‘2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때’에는 고의범만 포함되고, 과실범은 포함되지 않는다.

형법 제30조의 「죄」는 고의범·과실범을 가리지 않아, 두 사람 이상이 의사연락 아래 과실행위를 함께 해 결과를 냈다면 과실범의 공동정범이 된다(형법 제30조, 대판 79도1249).

자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담한 경우, 자기 자신에게는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 범죄가 성립할 수 없는 행위를 실현한 것일지라도 무고죄의 공동정범이 성립한다.

자기 자신을 무고하는 것은 무고죄의 구성요건에 해당하지 않으므로, 제3자와 공모해 가담했어도 무고죄의 공동정범이 되지 않는다(형법 제156조, 대판 2013도12592).

공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적‧객관적 요건을 충족한다면 공모공동정범으로서의 죄책을 지므로, 배임증재의 공모공동정범이 다른 공모공동정범에 의하여 수재자에게 재물 또는 재산상 이익이 제공되는 방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다.

공모공동정범은 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 있으면 되므로, 배임증재 공모자가 수재자에게 이익이 건네지는 구체적 방법을 몰랐어도 공모관계가 인정된다(형법 제30조, 대판 2015도3080).

업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는, 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하는 것으로 족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 하지 않는다.

배임으로 이익을 얻는 거래상대방은 배임인 줄 안 것만으로는 부족하고, 배임을 교사하거나 전 과정에 관여하는 등 적극 가담해야 공동정범이 된다(형법 제30조, 제356조, 대판 2014도17211).

｢형법｣ 제30조에서 정한 ‘2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때’의 ‘죄 ’에는 고의범뿐만 아니라 과실범도 포함되는 것이므로 과실범의 경우에도 공동정범이 성립할 수 있으나, 의사의 연락이나 주의의무 위반에 대한 공동의 인식이 없었다면 ‘공동하여’ 죄를 범하였다고 볼 수 없으므로, 과실범의 공동정범이 성립한다고 볼 수 없다.

과실범도 공동정범이 될 수 있지만, 각자 과실을 저질렀을 뿐 의사연락이나 주의의무 위반에 대한 공동의 인식이 없으면 공동정범이 아니다(형법 제30조, 대판 2024도1856).

2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다.

공모에는 정해진 형식이 없어, 전원이 한자리에서 모의하지 않았어도 순차적·암묵적으로 뜻이 통하면 공모관계가 성립한다(대판 2024도10141).

공모공동정범에 있어서 그 공모자중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않지만, 이때 그 이탈의 표시는 반드시 명시적이어야 한다.

실행 착수 전 공모관계에서 이탈하면 이후 행위의 책임을 지지 않으며, 이탈의 표시는 명시적일 필요가 없고 묵시적으로도 된다(대판 85도2371).

甲이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 甲은 다른 공범들의 범죄실행을 저지하지 않은 이상 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다.

포괄일죄의 일부를 실행한 뒤 이탈했어도 다른 공범의 실행을 막지 않았다면 이탈 뒤의 나머지 범행까지 책임진다(대판 2010도9927).