전문법칙과 그 예외

수사기관이 상당한 이유가 있는 경우에는 진술자의 성명을 가명으로 기재하여 조서를 작성하였다고 하더라도 그 이유만으로 그 조서의 증거능력을 부정할 것은 아니다.

가명조서는 진술자를 보호하기 위한 것이고, 상당한 이유가 있어 그렇게 작성했다면 그 사정만으로 증거능력이 부정되지 않는다. 다만 진술자가 누구인지 확인할 다른 방법은 남아 있어야 한다.

피고인이 피의자였을 때 수사기관에 한 진술이 기재된 조서나 수사과정에서 작성된 진술서 등의 증거능력을 인정할 수 없다면 수사기관에 제출된 변호인의견서에 기재된 같은 취지의 피의자 진술 부분도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

피고인의 수사단계 진술을 담은 조서를 쓸 수 없다면, 같은 내용을 옮겨 적은 변호인의견서도 쓸 수 없다. 형식을 바꿔 우회하는 것을 허용하면 조서의 증거능력을 제한한 취지가 사라진다.

피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 없는 경우라도 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다.

객관적 방법으로 성립의 진정을 증명하는 길은 열려 있지만, 그것만으로 끝나지 않는다. 피고인이나 변호인이 작성자를 신문할 수 있었어야 한다는 요건이 함께 붙는다. 반대신문의 기회가 전문법칙 예외의 뼈대이기 때문이다.

지적능력‧판단능력 등과 같이 본질적으로 수사기관이 작성한 진술조서에 나타나기 어려운 피고인의 상태에 대해서는 공판중심주의 및 실질적 직접심리주의 원칙에 따라 검사가 제출한 객관적인 증거에 대하여 적법한 증거조사를 거친 후 이를 인정하여야 할 것이지, 공소사실을 부인하는 취지의 피고인 진술이 기재된 피의자신문조서 중 일부를 근거로 이를 인정하여서는 아니된다.

조서에 담기기 어려운 피고인의 상태는 검사가 객관적 증거를 내고 정식으로 증거조사를 거쳐 인정해야 한다. 공소사실을 부인하는 진술이 적힌 조서의 일부를 근거로 삼는 것은 공판중심주의에 어긋난다.

｢형사소송법｣ 제312조 제3항에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 것을 의미한다.

「내용을 인정할 때」는 조서에 적힌 내용이 객관적 진실에 부합한다고 인정하는 것이다. 진술한 대로 적혀 있다는 것은 성립의 진정에 관한 이야기여서 층위가 다르다. 두 개념을 겹쳐 놓은 것이 오류다.

피의자의 진술을 기재한 서류 내지 문서가 수사기관의 수사과정에서 작성된 것이라면 그 서류나 문서의 형식과 관계없이 피의자신문조서와 달리 볼 이유가 없으므로, 수사기관이 작성한 압수조서에 기재된 피의자였던 피고인의 자백 진술 부분은 피고인 또는 변호인이 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없다.

문서의 이름이 무엇이든 수사과정에서 받은 피의자의 진술이 담겨 있다면 실질은 피의자신문조서다. 압수조서에 적힌 자백 부분도 마찬가지여서 내용을 부인하면 증거능력이 없다.

｢형사소송법｣ 제312조 제5항의 적용대상인 ‘수사과정에서 작성한 진술서’란 수사가 시작된 이후에 수사기관의 관여 아래 작성된 것이거나, 개시된 수사와 관련하여 수사과정에 제출할 목적으로 작성한 것으로, 작성 시기와 경위 등 여러 사정에 비추어 그 실질이 이에 해당하는 이상 명칭이나 작성된 장소 여부를 불문한다.

「수사과정에서 작성한 진술서」인지는 이름이나 작성 장소가 아니라 실질로 정한다. 수사가 시작된 뒤 수사기관의 관여 아래 쓰였거나 수사에 낼 목적으로 쓰였다면 여기에 해당한다.

｢형사소송법｣은 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 ｢형사소송법｣ 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.

재전문진술이나 그것을 적은 조서에는 증거능력을 인정하는 규정이 따로 없다. 그러므로 피고인이 동의하지 않는 한 전문법칙에 따라 증거로 쓸 수 없다.

피고인이 수표를 발행하였으나 예금부족 또는 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표단속법위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 어떠한 사실을 직접 경험한 사람의 진술에 갈음하는 대체물이므로, 이에 대하여는 ｢형사소송법｣ 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용된다.

수표는 그 존재와 상태 자체가 증명의 대상인 증거물인 서면이지 누군가의 경험을 옮긴 진술이 아니다. 진술이 아니면 전문법칙이 적용될 여지가 없다. 서면이라고 다 전문증거가 아니라, 그 안에 담긴 사람의 진술 내용이 참인지를 증명하려는 것인지로 가른다.

살인사건 목격자 A에 대한 참고인 진술조서가 증거로 제출된 경우 증인으로 출석한 A가 진술조서에 대해 적법한 절차에 따라 작성된 사실을 인정하면서도 실질적 진정성립을 부인한다면 A에 대한 반대신문의 기회보장과 특신상태가 증명이 된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

참고인 진술조서는 원진술자가 성립의 진정을 인정해야 증거가 되는 것이 원칙이다. 그가 실질적 진정성립을 부인하면 영상녹화물 등 객관적 방법으로 증명해야 하고, 반대신문 기회와 특신상태만으로 대신할 수 없다. 그 두 요건은 성립의 진정이 인정된 뒤에 요구되는 것이다.

피고인 甲의 자백이 기재된 공판조서가 甲의 피고사건과는 별개인 乙의 피고사건에서 피고인 乙의 범행을 입증할 증거로 사용될 경우 전문증거라 하더라도 ｢형사소송법｣ 제315조 제3호에 정한 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’로서 당연히 증거능력이 인정된다.

다른 사건의 공판조서는 법관 앞에서 법이 정한 방식으로 만들어진 문서라 신용성이 높다. 그래서 별개 사건의 증거로 쓸 때도 당연히 증거능력이 인정되는 서류로 다룬다.

사법경찰관이 작성한 피고인 甲의 범행현장의 검증조서에 살인 범행에 부합하는 甲의 자백진술과 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있는 경우 甲이 공판정에서 검증조서에 기재된 자백과 범행을 재연하는 부분에 대하여 내용을 부인하는 경우에는 증거로 할 수 없다.

검증조서에 담긴 피고인의 자백과 범행재연 부분은 실질이 피의자신문조서와 같다. 그러므로 피고인이 내용을 부인하면 그 부분은 증거로 쓸 수 없다. 문서의 이름이 아니라 담긴 내용의 실질로 판단한다.