전문법칙과 그 예외

수사기관이 상당한 이유가 있는 경우에는 진술자의 성명을 가명으로 기재하여 조서를 작성하였다고 하더라도 그 이유만으로 그 조서의 증거능력을 부정할 것은 아니다.

수사기관이 상당한 이유로 진술자의 성명을 가명으로 적어 조서를 작성했다는 것만으로 그 조서의 증거능력이 부정되지는 않는다(대판 2011도7757).

피고인이 피의자였을 때 수사기관에 한 진술이 기재된 조서나 수사과정에서 작성된 진술서 등의 증거능력을 인정할 수 없다면 수사기관에 제출된 변호인의견서에 기재된 같은 취지의 피의자 진술 부분도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

피의자 진술을 담은 조서나 진술서의 증거능력이 없으면, 같은 진술을 인용한 변호인의견서 부분도 유죄의 증거로 쓸 수 없다(대판 2020도16796).

피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 없는 경우라도 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다.

피고인 아닌 자의 진술서는 객관적 방법으로 성립의 진정이 증명되더라도, 피고인이나 변호인이 작성자를 신문할 수 있었어야 증거가 된다(형사소송법 제313조 제2항).

지적능력‧판단능력 등과 같이 본질적으로 수사기관이 작성한 진술조서에 나타나기 어려운 피고인의 상태에 대해서는 공판중심주의 및 실질적 직접심리주의 원칙에 따라 검사가 제출한 객관적인 증거에 대하여 적법한 증거조사를 거친 후 이를 인정하여야 할 것이지, 공소사실을 부인하는 취지의 피고인 진술이 기재된 피의자신문조서 중 일부를 근거로 이를 인정하여서는 아니된다.

조서에 드러나기 어려운 피고인의 지적능력 같은 상태는 객관적 증거로 적법한 증거조사를 거쳐 인정해야 하고, 부인 취지 피의자신문조서의 일부로 인정해선 안 된다(대판 2023도13081).

｢형사소송법｣ 제312조 제3항에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 것을 의미한다.

제312조 제3항의 「내용을 인정할 때」는 조서의 기재 내용이 실제 사실과 맞는다고 인정하는 것이고, 진술대로 적혀 있다는 것은 성립의 진정에 관한 말이다(형사소송법 제312조 제3항, 대판 2010도5040).

피의자의 진술을 기재한 서류 내지 문서가 수사기관의 수사과정에서 작성된 것이라면 그 서류나 문서의 형식과 관계없이 피의자신문조서와 달리 볼 이유가 없으므로, 수사기관이 작성한 압수조서에 기재된 피의자였던 피고인의 자백 진술 부분은 피고인 또는 변호인이 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없다.

수사과정에서 작성된 문서라면 형식과 관계없이 피의자신문조서와 같이 보아, 압수조서에 적힌 피고인의 자백 부분도 내용을 부인하면 증거능력이 없다(형사소송법 제312조 제3항, 대판 2020도16796).

｢형사소송법｣ 제312조 제5항의 적용대상인 ‘수사과정에서 작성한 진술서’란 수사가 시작된 이후에 수사기관의 관여 아래 작성된 것이거나, 개시된 수사와 관련하여 수사과정에 제출할 목적으로 작성한 것으로, 작성 시기와 경위 등 여러 사정에 비추어 그 실질이 이에 해당하는 이상 명칭이나 작성된 장소 여부를 불문한다.

수사과정에서 작성한 진술서인지는 명칭이나 작성 장소가 아니라 실질로 정해, 수사 개시 뒤 수사기관의 관여 아래 쓰였거나 수사에 낼 목적으로 쓰였으면 해당한다(형사소송법 제312조 제5항, 대판 2022도9510).

｢형사소송법｣은 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 ｢형사소송법｣ 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.

재전문진술이나 이를 적은 조서는 증거능력을 인정하는 규정이 없어, 피고인이 동의하지 않는 한 증거로 쓸 수 없다(형사소송법 제310조의2, 대판 2000도159).

피고인이 수표를 발행하였으나 예금부족 또는 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표단속법위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 어떠한 사실을 직접 경험한 사람의 진술에 갈음하는 대체물이므로, 이에 대하여는 ｢형사소송법｣ 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용된다.

부정수표 공소사실을 증명하려고 내는 수표는 존재·상태 자체가 증거인 증거물인 서면이지 경험한 사람의 진술을 대신하는 것이 아니어서 전문법칙이 적용되지 않는다(형사소송법 제310조의2, 대판 2015도2275).

살인사건 목격자 A에 대한 참고인 진술조서가 증거로 제출된 경우 증인으로 출석한 A가 진술조서에 대해 적법한 절차에 따라 작성된 사실을 인정하면서도 실질적 진정성립을 부인한다면 A에 대한 반대신문의 기회보장과 특신상태가 증명이 된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

참고인이 실질적 진정성립을 부인하면 영상녹화물 등 객관적 방법으로 증명해야 하고, 반대신문 기회와 특신상태는 그에 더해 갖출 요건이다(형사소송법 제312조 제4항).

피고인 甲의 자백이 기재된 공판조서가 甲의 피고사건과는 별개인 乙의 피고사건에서 피고인 乙의 범행을 입증할 증거로 사용될 경우 전문증거라 하더라도 ｢형사소송법｣ 제315조 제3호에 정한 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’로서 당연히 증거능력이 인정된다.

다른 사건의 공판조서는 법관 앞에서 법이 정한 절차로 작성된 문서라, 제315조 제3호의 신용할 만한 서류로서 당연히 증거능력이 있다(형사소송법 제315조 제3호, 대판 2004도4428).

사법경찰관이 작성한 피고인 甲의 범행현장의 검증조서에 살인 범행에 부합하는 甲의 자백진술과 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있는 경우 甲이 공판정에서 검증조서에 기재된 자백과 범행을 재연하는 부분에 대하여 내용을 부인하는 경우에는 증거로 할 수 없다.

사법경찰관 검증조서의 피고인 자백·범행재연 부분은 실질이 피의자신문조서와 같아, 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 없다(형사소송법 제312조 제3항, 대판 98도159).