증거재판주의 — 엄격한 증명과 자유로운 증명

범죄사실에 대한 뚜렷한 확증없이 단지 정황증거 내지 간접증거들 만으로 공소사실을 유죄로 인정하더라도 채증법칙 위반이라고 할 수 없다.

간접증거만으로도 유죄를 인정할 수 있지만, 그것은 증거들이 모여 합리적 의심을 넘는 확신을 줄 때의 이야기다. 「뚜렷한 확증 없이」 정황증거만으로 유죄로 해도 된다고 하면 증거재판주의가 무너진다.

피고인이 공모와 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소는 사물의 성질상 범의와 관련성 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수 밖에 없다.

공모나 범의 같은 마음속 사정은 본인이 부인하면 직접 증명할 방법이 없다. 그래서 그와 관련된 간접사실·정황사실을 쌓아 증명할 수밖에 없다. 주관적 요소의 증명 방법을 묻는 정형적인 지문이다.

범행에 관한 간접증거만이 존재하고 그 간접증거의 증명력에 한계가 있는 경우, 범인으로 지목되고 있는 자에게 범행을 저지를 만한 동기가 발견되지 않는다면, 만연히 간접증거의 증명력이 그만큼 떨어진다고 평가할 것이 아니라, 무엇인가 동기가 분명히 있는데도 이를 범인이 숨기고 있을 수 있다고 적극적으로 평가하는 것이 형사증거법의 이념에 부합하는 것이다.

동기가 발견되지 않으면 그만큼 간접증거의 증명력은 떨어진다고 보아야 한다. 「숨기고 있을 것」이라고 적극적으로 채워 넣으면 의심을 증거로 대신하는 것이 되어 무죄추정에 어긋난다.

자백에 대한 보강증거에 있어서 피고인의 자백은 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있을 정도만 되면 족하고, 간접증거나 정황증거가 아닌 직접증거만이 보강증거가 될 수 있다.

보강증거는 자백이 꾸며 낸 것이 아님을 뒷받침할 정도면 되고, 직접증거일 필요가 없어 간접증거나 정황증거로도 된다. 앞부분은 맞지만 뒷부분에서 보강증거의 종류를 좁혀 놓았다.

공연성은 명예훼손죄의 구성요건으로서, 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필요하다.

공연성은 명예훼손죄의 구성요건이므로 엄격한 증명이 필요하다. 특정 소수에게만 말한 경우에는 공연성이 부정될 유력한 사정이 되므로, 그럼에도 전파될 가능성이 있다는 점은 검사가 엄격하게 증명해야 한다.

｢형사소송법｣ 제312조 제4항에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장‧증명하여야 하지만, 이는 소송상의 사실에 관한것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다.

특신상태는 증거능력의 요건이라 검사가 주장·증명해야 하지만, 범죄사실 자체가 아니라 소송법적 사실이므로 자유로운 증명으로 족하다. 「증명해야 한다」와 「엄격한 증명이어야 한다」는 다른 층위의 이야기다.

반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시 철회의 유무나 그 효력 여부에 관한 사실은 엄격한 증명의 대상이다.

처벌불원 의사표시는 범죄사실이 아니라 소송조건에 관한 사실이라 자유로운 증명으로 족하다. 그래서 증거능력 없는 수사보고서라도 그 효력을 판단하는 자료로는 쓸 수 있다. 엄격한 증명은 범죄사실과 형벌권의 범위에 관한 사실에 요구된다는 원칙으로 돌아가면 갈린다.

뇌물죄에서 수뢰액은 다과에 따라 범죄구성요건이 되므로 엄격한 증명의 대상이 되고, ｢특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣에서 정한 범죄구성요건이 되지 않는 단순 뇌물죄의 경우에도 몰수‧추징의 대상이 되는 까닭에 역시 증거에 의하여 인정되어야 하며, 수뢰액을 특정할 수 없는 경우에는 가액을 추징할 수 없다.

수뢰액은 가중처벌의 기준이 되므로 범죄구성요건에 관한 사실로서 엄격한 증명이 필요하다. 단순수뢰라도 추징의 범위를 정해야 하므로 증거로 인정되어야 하고, 특정할 수 없으면 가액을 추징할 수 없다.

목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성하나, 피해자가 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 엄격한 증명의 대상이다.

목적과 용도를 정해 맡겼는지, 그 목적이 무엇이었는지는 횡령죄가 성립하는지를 좌우하는 구성요건 사실이다. 그래서 엄격한 증명의 대상이 된다.

어떤 소송절차가 진행된 내용이 공판조서에 기재되지 않았다고 하여 당연히 그 소송절차가 당해 공판기일에 행하여지지 않은 것으로 추정되는 것은 아니고 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있고, 이는 엄격한 증명의 대상이 된다.

공판조서에 적히지 않은 소송절차가 있었는지는 범죄사실이 아니라 소송법적 사실이다. 그러므로 자유로운 증명으로 족하고 엄격한 증명을 요구하지 않는다.

친고죄에서의 고소 유무에 대한 사실은 자유로운 증명의 대상이 된다.

친고죄의 고소가 있었는지는 범죄의 성립이 아니라 소추할 수 있는지를 정하는 소송조건에 관한 사실이다. 범죄사실이 아니므로 자유로운 증명으로 족하고, 증거능력 없는 자료로도 인정할 수 있다. 엄격한 증명은 범죄사실과 형벌권의 범위에 관한 사실에 요구된다는 원칙으로 돌아가면 갈린다.

몰수‧추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 한다.

몰수·추징의 대상인지와 추징액은 범죄구성요건 사실이 아니어서 엄격한 증명까지 요구되지 않는다. 다만 형에 직결되므로 증거에 의해 인정되어야 한다는 최소한의 요구는 남는다.