위법수집증거배제법칙

정서적 학대를 당했다는 피해아동의 부모가 피해아동의 가방에 녹음기를 넣어 30명의 아동을 상대로 한 수업시간 중 교실에서 피의자인 담임교사가 한 발언을 몰래 녹음한 녹음파일은 ｢통신비밀보호법｣을 위반하여 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음한 것이므로 증거능력을 인정할 수 없다.

교실에서 여러 학생을 상대로 한 수업 중 발언은 「공개되지 아니한 타인 간의 대화」로 보기 어렵다는 시각도 있으나, 대화의 당사자가 아닌 사람이 몰래 녹음한 이상 이 법이 금지하는 녹음에 해당해 증거능력이 없다. 대화 당사자가 녹음한 경우와 결론이 갈리는 자리다.

위치추적 전자장치 부착명령을 선고받아 그 집행을 받고 있는 피고인에 대하여 준수기간의 정함이 없이 ‘혈중알코올농도 0.03% 이상 음주를 하지 말고, 보호관찰관의 정당한 음주측정에 응할 것’이라는 준수사항 추가 결정이 있었던 경우 피고인에 대한 보호관찰소 직원들의 추가 준수사항을 근거로 한 음주측정요구에 따른 음주측정 결과는 증거능력을 인정할 수 없다.

준수사항은 기간을 정해 부과해야 하는데 기간의 정함 없이 추가되었다면 그 자체로 근거가 흠결된다. 그런 준수사항에 기대어 요구한 음주측정의 결과는 위법하게 수집된 증거여서 쓸 수 없다.

경찰이 피의자의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피의자를 체포한 후 피의자의 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하고도 적법한 시간 내에 압수‧수색영장을 청구하여 발부받지 않은 경우, 위 칼과 합의서는 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고 이를 기초로 한 2차 증거인 ‘임의제출동의서’, ‘압수조서 및 목록’, ‘압수품 사진’ 역시 증거능력이 없다.

체포현장이 아닌 곳에서 압수했다면 사후에 영장을 받아야 하는데 이를 청구하지 않았다면 위법수집증거다. 그리고 그 위법에 기대어 만들어진 임의제출동의서·압수조서·사진도 뿌리가 같아 함께 증거능력을 잃는다. 독수의 과실 법리가 작동하는 전형이다.

영장담당판사가 발부한 압수‧수색영장의 서명날인란에 서명만 있고 날인이 없는 경우에 그 영장은 ｢형사소송법｣이 정한 요건을 갖추지 못하여 적법하게 발부되었다고 볼 수 없으므로, 비록 판사의 의사에 기초하여 진정하게 영장이 발부되었다는 점이 분명하고 의도적으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해한다거나 영장주의를 회피할 의도를 가지고 이 영장에 의하여 압수‧수색을 하였다고 보기 어렵다 하더라도, 이 영장에 따라 압수한 파일 출력물의 증거능력을 인정할 수 없다.

영장에 날인이 빠진 것은 형식의 흠이지만, 판사의 의사에 따라 진정하게 발부된 것이 분명하고 적법절차의 실질을 침해하거나 영장주의를 회피하려는 의도가 없었다면 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있다. 위법수집증거배제법칙에도 예외가 있다는 점이 이 지문의 핵심이다.

｢형사소송법｣ 제216조 제3항에 따라 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 영장 없이 압수한 물건에 대하여 사후에 압수‧수색영장을 청구하였다가 영장을 발부받지 못한 때에는 수사기관은 압수한 물건을 즉시 반환하여야 하고, 즉시 반환하지 아니한 압수물은 유죄의 증거로 사용할 수 없으며, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

범죄장소에서 영장 없이 압수했다면 사후영장을 받아야 하고, 받지 못하면 즉시 돌려주어야 한다. 돌려주지 않은 압수물은 위법수집증거여서 동의로도 되살릴 수 없다.

수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.

진술거부권 고지는 진술의 임의성을 담보하는 절차다. 고지 없이 받은 진술은 실제로 자발적이었더라도 절차를 어긴 것이어서 증거능력이 부정된다. 임의성이 실제로 있었는지를 따지지 않고 절차 위반만으로 배제한다는 점에서, 임의성을 다투는 자백배제법칙과 작동 방식이 다르다.

긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 진술조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다.

긴급체포 요건 판단에 재량이 있더라도 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃었다면 그 체포는 위법하다. 위법한 체포 상태에서 받은 진술조서는 그 위법이 이어져 증거로 쓸 수 없다.

피고인의 자백이 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 있는 때에 해당한다 할지라도 그 임의성이 없다고 의심하게 된 사유들과 피고인의 자백과의 사이에 인과관계가 존재하지 않은 것이 명백한 때에는 그 자백은 임의성이 있는 것으로 인정된다.

임의성을 의심할 사유가 있어도, 그 사유와 자백 사이에 인과관계가 없음이 명백하다면 자백의 임의성은 인정된다. 의심스러운 사정이 있었다는 것만으로 자동으로 배제되지 않는다.

｢형사소송법｣ 제218조를 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 임의로 제출받은 물건을 영장 없이 압수한 경우 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

임의제출은 소유자·소지자·보관자가 내는 것이라야 한다. 그런 지위에 없는 사람에게서 받아 압수했다면 위법하고, 압수물뿐 아니라 그것을 찍은 사진도 증거로 쓸 수 없으며 동의로도 치유되지 않는다.

수사기관이 헌법과 ｢형사소송법｣이 정한 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 이를 기초로 한 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석이나 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적‧종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 2차적 증거도 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

위법하게 모은 1차 증거에서 나온 2차 증거도 원칙적으로 배제되지만 절대적인 것은 아니다. 인과관계가 희석되거나 끊겼다고 볼 사정이 있으면 예외적으로 쓸 수 있다.

위법한 강제연행 상태에서 호흡측정의 방법에 의한 음주측정을 한 다음, 그 강제연행 상태로부터 완전히 벗어났다고 볼 수 없는 상황에서 피의자가 호흡측정 결과에 대한 탄핵을 하기 위하여 스스로 혈액채취 방법에 의한 측정을 할 것을 요구하여 혈액채취가 이루어진 경우, 그러한 혈액채취에 의한 측정 결과는 피의자에 대한 불법체포와 증거수집 사이의 인과관계가 단절된 것으로 보아 유죄의 인정증거로 사용할 수 있다.

불법연행 상태에서 완전히 벗어나지 못한 채 이루어진 채혈은 앞선 위법의 영향 아래 있다. 본인이 요구했다는 사정만으로 인과관계가 끊겼다고 볼 수 없어 증거로 쓸 수 없다.

피고인이 자신의 휴대전화 카메라를 이용하여 총 9회에 걸쳐 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자 4명의 신체를 그들의 의사에 반하여 촬영하여 수사기관에 현행범으로 체포되면서 체포 당시 임의제출 형식으로 휴대전화가 압수된 경우, 휴대전화 제출에 관해 검사가 임의성의 의문점을 없애는 증명을 다하지 못하면 휴대전화 및 그에 저장된 전자정보는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다.

임의제출은 말 그대로 자발적이어야 하고, 그 임의성은 검사가 증명해야 한다. 체포되는 상황에서 낸 것이라면 의문이 남기 쉬우므로, 증명하지 못하면 휴대전화와 그 안의 정보 모두 증거능력이 없다.