교사범·종범·간접정범

형벌법규를 해석할 때 법규정의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다고 하더라도 체계적·논리적 해석 방법을 제한 없이 사용할 수 있다.

형벌법규는 문언이 비교적 명확하면 그 문언대로 새기는 것이 원칙이고, 체계적·논리적 해석은 문언의 뜻을 밝히는 보조수단으로만 쓸 수 있다. 제한 없이 쓰면 처벌 범위가 해석으로 넓어져 죄형법정주의가 무너진다.

업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있는 경우, 비록 이익 가액을 구체적으로 산정할 수 없더라도 재산상 이득액을 기준으로 가중처벌하는 ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 제3조를 적용하는 것이 책임주의 원칙에 반하는 것은 아니다.

이득액을 기준으로 형을 무겁게 하는 조항은 그 이득액이 얼마인지 확정되어야 적용할 수 있다. 액수를 산정할 수 없는데도 가중처벌하면 책임의 크기를 모른 채 형을 무겁게 하는 것이어서 책임주의에 반한다.

양벌규정에서 ‘행위자가 아닌 법인 또는 개인’은 국가형벌권 행사의 대상으로서 구성요건에서 정한 위반행위의 방지를 위한 주의와 감독의 해태 등을 근거로 별도의 형벌규정에 따라 법인 또는 개인의 직접책임 내지 자기책임에 기초하여 처벌되는 것이나, 양벌규정에서의 사업주와 행위자의 관계는 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와 동일하게 볼 수 있다.

앞부분은 맞다. 양벌규정의 법인 처벌은 종업원의 잘못을 대신 지는 것이 아니라 감독을 게을리한 자기책임이다. 그렇다면 사업주와 행위자는 함께 하나의 구성요건을 실현하는 공범관계가 아니라 서로 다른 근거로 처벌되는 별개의 관계다. 앞의 「자기책임」과 뒤의 「공범관계와 동일」이 서로 어긋난다.

강도상해･치상죄와 강간상해･치상죄는 단순히 평면적으로 비교하여 법정형의 과중 여부를 판단할 수 없으므로, 강도상해･치상죄의 법정형 하한을 강간상해･치상죄에 비하여 높게 규정하였다고 하더라도 형벌체계상의 균형을 상실한 것이라고 할 수 없다.

법정형의 균형은 두 죄의 숫자만 나란히 놓고 잴 수 없다. 보호법익, 범행의 태양, 결합된 범죄의 성격을 함께 보아야 하므로, 강도상해·치상죄의 하한이 강간상해·치상죄보다 높다는 사정만으로 형벌체계의 균형을 잃었다고 할 수 없다.

포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우 이탈자는 나머지 범행에 관하여는 죄책을 부담하지 아니한다.

포괄일죄의 일부를 실행한 뒤 이탈해도, 이미 자기가 만들어 놓은 기여가 남은 범행에까지 작동한다면 그 부분도 책임을 진다. 공모관계에서 벗어나려면 자기 기여의 영향력을 제거해야 한다는 것이 이탈의 요건이다.

2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법 총칙 규정이 적용될 수 없는데, 구성요건상으로는 단독으로 실행할 수 있는 형식으로 되어 있더라도 그 구성요건이 대향범의 형태로 실행되는 경우에도 이러한 대향범에 관한 법리가 적용된다.

대향범에 총칙의 공범규정이 적용되지 않는다는 법리는, 구성요건 자체가 두 사람의 마주 선 행위를 전제로 짜여 있을 때의 이야기다. 혼자서도 저지를 수 있게 규정된 죄가 우연히 마주 선 형태로 실행되었다고 해서 그 법리가 따라오지 않는다.

배임죄에서 계속된 거래행위 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 지므로, 거래행위 전체가 포괄하여 하나의 죄가 된다 할지라도 그 가담 이전의 행위에 대하여서까지 유죄로 인정할 수는 없다.

포괄일죄라도 뒤늦게 가담한 사람은 가담한 뒤의 부분만 책임진다. 이미 이루어진 범행을 알았다는 사정은 고의의 문제일 뿐, 자기가 관여하지 않은 과거의 행위까지 지배했다고 할 수는 없기 때문이다.

｢형법｣ 제30조의 공동정범에는 고의범뿐만 아니라 과실범도 포함되므로, 비록 의사의 연락이나 주의의무 위반에 대한 공동의 인식이 없더라도 과실범의 공동정범은 성립할 수 있다.

과실범의 공동정범이 인정되려면 공동의 주의의무와 그 위반에 대한 의사연락이 있어야 한다. 그것조차 없으면 각자의 과실을 따로 볼 일이지 공동정범이 되지 않는다. 앞부분(과실범도 포함된다)은 맞고 뒷부분이 틀렸다.

치과의사가 환자의 대량유치를 위해 치과기공사들에게 내원환자들에대한 진료행위를 하도록 지시하여 치과기공사들이 각 단독으로 진료행위를 하였다면, 치과의사는 무면허 의료행위의 교사범에 해당한다.

치과의사에게는 진료할 면허가 있지만 치과기공사에게는 없다. 면허 없는 사람에게 진료를 시켰다면 무면허 의료행위를 하도록 마음먹게 한 것이므로 교사범이 된다. 신분 있는 자가 신분 없는 자를 통해 범죄를 저지르는 전형이다.

의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 ｢의료법｣이 규정하는 무면허 의료행위의 공동정범으로서의 책임을 진다.

무면허 의료행위는 면허 없는 사람만 저지를 수 있는 것처럼 보이지만, 의료인이라도 면허 없는 사람의 의료행위에 공모해 가담하면 그 죄의 공동정범이 된다. 신분이 없는 쪽의 범죄에 신분자가 가담하는 국면이다.

신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는, 공범종속성설에 의하여 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌될 수는 없다.

신분 때문에 형이 무거워지는 경우, 신분 있는 자가 신분 없는 자를 교사하면 교사자에게는 무거운 형이 적용된다. 공범이 정범보다 무겁게 처벌될 수 없다는 원칙은 없고, 오히려 신분은 그것을 가진 사람에게만 작용한다는 것이 규정의 취지다.

｢변호사법｣ 제34조 제4항의 “변호사가 아닌 자는 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설･운영하여서는 아니 된다.”라는 규정에 위반하여 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설‧운영에 관여한 경우, 변호사의 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다.

이 조항이 겨눈 것은 변호사가 아닌 자다. 고용되는 변호사 쪽은 처벌 대상에서 빠져 있는데, 이는 입법자가 일부러 처벌하지 않기로 한 것이다. 그런 경우 총칙의 공범규정을 끌어와 처벌할 수 없다는 것이 대향범 법리의 핵심이다.