76.확정판결의 기판력에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 소송요건의 흠결에 관한 전소 확정판결의 기판력은 후소에 미친다.

정답: O

소송요건이 없다고 각하한 판결도 그 흠에 관해서는 뒤의 소를 묶는다(대법원 2002다70181).

② 공사중지명령의 상대방은 그 명령의 취소를 구한 소송에서 그 명령이 적법함을 이유로 패소하여 확정된 이후에도 그 명령의 해제신청을 거부한 처분의 취소를 구하는 소송에서 그 명령의 적법성을 다툴 수 있다.

정답: X

명령이 적법하다고 확정된 뒤에는 해제 거부를 다투며 그 적법성을 되짚지 못한다(대법원 2014두37665).

③ 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 곧바로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없다.

정답: O

위법과 고의·과실은 별개 요건이어서, 객관적 주의의무를 저버렸는지를 배상 소송에서 따로 가린다(대법원 99다70600).

④ 취소판결의 기판력은 소송물로 된 행정처분의 위법성 존부에 관한 판단 그 자체에만 미친다.

정답: O

기판력이 닿는 곳은 그 처분이 위법한지에 관한 판단 그 자체뿐이다(대법원 2015두48235).

⑤ 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.

정답: O

확정판결은 주문에 담긴 것에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제1항).