44.부작위위법확인소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 신청권의 존부는 본안판단의 문제이다.

정답: X

신청할 법규상·조리상 권리가 없으면 소가 부적법해진다 — 본안이 아니라 소송요건 문제다(대법원 92누17099).

② 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이므로 부작위위법확인소송으로는 작위의무확인을 구할 수 없다.

정답: O

이 소송으로 얻는 것은 부작위가 위법하다는 확인뿐이라 작위의무까지 받아 내지 못한다(행정소송법 제4조 제3호).

③ 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다.

정답: O

처분을 신청한 자 가운데 위법 확인을 구할 법률상 이익을 가진 사람만 낼 수 있다(행정소송법 제36조).

④ 부작위위법확인소송의 계속중 당사자소송으로 소의 변경이 가능하다.

정답: O

부작위위법확인소송을 당사자소송으로 갈아타는 길이 열려 있다(행정소송법 제37조).

⑤ 부작위란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다.

정답: O

신청이 있고 상당한 기간이 지나도록 처분의무를 지키지 않아야 비로소 부작위가 된다(행정소송법 제2조 제1항 제2호).