37.전문법칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 비록 수사기관이 아닌 자에 의하여 작성되었다고 하더라도, 수사가 시작된 이후 수사기관의 관여나 영향 아래 작성된 경우로서 서류를 작성한 자의 신분이나 지위, 서류를 작성한 경위와 목적, 작성 시기와 장소 및 진술을 받는 방식 등에 비추어 실질적으로 고찰할 때 그 서류가 수사과정 외에서 작성된 것이라고 보기 어렵다면, 이를 ｢형사소송법｣ 제313조 제1항의 ‘전 2조의 규정 이외에 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류’에 해당한다고 할 수 없다.

정답: O

수사기관이 만들지 않았더라도 수사가 시작된 뒤 그 관여나 영향 아래 작성되었다면 실질은 수사과정에서 만들어진 서류다. 그러면 제313조가 아니라 제312조의 규율을 받는다.

② ｢형사소송법｣ 제314조에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다.

정답: O

특신상태의 증명은 그럴 개연성이 있다는 정도로는 부족하다. 반대신문을 거치지 않아도 될 만큼 신빙성이 담보되어야 전문법칙의 예외로 삼을 수 있다.

③ 乙로부터 “甲이 도둑질하는 것을 보았다.”라는 발언을 들은 A가 법정에서 증언하는 경우, 그 증언 내용은 乙의 甲에 대한 명예훼손 사건에 관한 전문증거로서 전문법칙이 적용된다.

정답: X

乙이 그런 말을 했다는 사실 자체가 명예훼손의 구성요건이므로, A의 증언은 그 발언의 존재를 증명하는 원본증거다. 내용이 참인지를 증명하려는 것이 아니어서 전문증거가 아니다. 무엇을 증명하려는지가 전문 여부를 가른다.

④ 체포·구속인접견부는 유치된 피의자가 죄증을 인멸하거나 도주를 기도하는 등 유치장의 안전과 질서를 위태롭게 하는 것을 방지하기 위한 목적으로 작성되는 서류로 보일 뿐이어서 ｢형사소송법｣ 제315조 제2호 , 제3호에 규정된 당연히 증거능력이 있는 서류로 볼 수 없다.

정답: O

당연히 증거능력이 인정되는 서류는 업무상 기계적으로 작성되어 꾸밀 동기가 없는 것들이다. 접견부는 유치장의 안전과 질서를 위해 만든 관리문서여서 그 범주에 들지 않는다.