35.위법수집증거배제법칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인이 자신의 휴대전화 카메라를 이용하여 총 9회에 걸쳐 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자 4명의 신체를 그들의 의사에 반하여 촬영하였다는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)죄의 공소사실과 관련하여, 수사기관이 피고인을 현행범으로 체포할 당시 임의제출 형식으로 압수한 휴대전화의 증거능력이 문제 된 경우, 휴대전화 제출에 관하여 검사가 임의성의 의문점을 없애는 증명을 다하지 못하였다면 휴대전화 및 그에 저장된 전자정보는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다.

정답: O

임의제출의 임의성은 검사가 증명해야 하므로, 현행범 체포 때 임의제출 형식으로 받은 휴대전화도 그 증명이 부족하면 저장된 정보까지 증거능력이 없다(형사소송법 제218조, 대판 2020도9431).

② 수사기관은 복제본에 담긴 전자정보를 탐색하여 혐의사실과 관련된 정보를 선별하여 출력하거나 다른 저장매체에 저장하는 등으로 압수를 완료하면 혐의사실과 관련 없는 전자정보(이하 ‘무관정보’라 한다)를 삭제·폐기하여야 하므로, 무관정보가 남아 있는 복제본은 더 이상 수사기관의 탐색, 복제 또는 출력 대상이 될 수 없다.

정답: O

복제본에서 관련 정보를 선별해 압수를 마치면 무관정보는 삭제·폐기해야 하므로, 무관정보가 남은 복제본을 다시 탐색·복제·출력할 수 없다(형사소송법 제106조 제3항).

③ 수사기관이 이른바 전화사기죄 범행의 혐의자를 긴급체포하면서 그가 보관하고 있던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 등을 압수한 경우, 이는 ｢형사소송법｣ 제217조 제1항에서 규정한 위 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 적법한 압수로서 이를 위 혐의자의 점유이탈물횡령죄 범행에 대한 증거로 사용할 수 있다.

정답: O

전화사기 혐의자를 긴급체포하며 압수한 타인의 주민등록증 등은 그 범죄 수사에 필요한 범위의 적법한 압수라, 점유이탈물횡령의 증거로도 쓸 수 있다(형사소송법 제217조 제1항, 대판 2008도2245).

④ 사법경찰관이 피고인 아닌 자의 주거지·근무지를 방문한 곳에서 진술서 작성을 요구하여 제출받은 경우 등 그 진술서가 경찰서에서 작성한 것이 아니라 작성자가 원하는 장소를 방문하여 받은것이라면, 위 진술서는 ｢형사소송법｣ 제312조 제5항이 적용되지 않아 ｢형사소송법｣ 제244조의4(수사과정의 기록)에서 정한 절차를 준수하지 않더라도 증거능력이 인정된다.

정답: X

수사가 시작된 뒤 수사기관의 관여로 작성된 진술서는 작성 장소와 관계없이 제312조 제5항이 적용되어, 수사과정 기록 절차를 어기면 증거능력이 없다(형사소송법 제244조의4, 대판 2022도9510).