12.공범과 신분에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 허위공문서작성죄 및 그 행사죄는 ‘공무원’만이 그 주체가 될 수 있는 신분범이라 할 것이므로, 신분상 공무원이 아님이 분명한 피고인들을 허위공문서작성죄 및 그 행사죄로 처벌하려면 그에 관한 특별규정이 있어야 한다.

정답: O

허위공문서작성죄와 그 행사죄는 공무원만 주체가 되는 신분범이라, 공무원이 아닌 사람은 공무원 의제 같은 특별규정이 있어야 처벌할 수 있다(형법 제227조, 대판 2008도93).

㉡ ｢형법｣ 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 ‘모해할 목적’을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 ｢형법｣ 제33조 단서의 “신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우”에 해당한다.

정답: O

모해위증은 모해할 목적이라는 행위자의 특수한 상태로 형이 무거워지므로, 제33조 단서의 「신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우」다(형법 제152조 제2항, 대판 93도1002).

㉢ 업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 범한 경우, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 ｢형법｣ 제33조 본문에 따라 업무상배임죄의 공동정범이 성립하고 업무상배임죄에서 정한 형으로 처단한다.

정답: X

업무상배임은 단순배임의 가중유형이라, 업무상 임무 신분이 없는 공범은 공동정범이 되더라도 제33조 단서에 따라 단순배임죄의 형으로 처단한다(형법 제33조, 대판 99도883).

㉣ 치과의사가 환자의 대량유치를 위해 치과기공사들에게 내원 환자들에게 진료행위를 하도록 지시하여 그들이 각 단독으로 진료행위를 한 경우 치과의사는 무면허의료행위의 교사범이 성립한다.

정답: O

치과의사가 환자 유치를 위해 치과기공사에게 단독으로 진료하도록 지시했다면, 스스로 무면허가 아니어도 무면허의료행위의 교사범이 된다(형법 제31조 제1항, 대판 86도749).

㉤ 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하여 변호사법위반죄가 문제된 경우, 변호사의 행위가 ｢형법｣ 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로 처벌할 수 없다.

정답: O

변호사 고용과 피고용은 서로 마주 보는 대향범 관계인데 법이 고용된 변호사를 벌하지 않으므로, 공모·교사·방조에 해당해도 공범으로 벌할 수 없다(대판 2004도3994).