37.전문법칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 비록 수사기관이 아닌 자에 의하여 작성되었다고 하더라도, 수사가 시작된 이후 수사기관의 관여나 영향 아래 작성된 경우로서 서류를 작성한 자의 신분이나 지위, 서류를 작성한 경위와 목적, 작성 시기와 장소 및 진술을 받는 방식 등에 비추어 실질적으로 고찰할 때 그 서류가 수사과정 외에서 작성된 것이라고 보기 어렵다면, 이를 ｢형사소송법｣ 제313조 제1항의 ‘전 2조의 규정 이외에 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류’에 해당한다고 할 수 없다.

정답: O

수사기관이 아닌 사람이 썼어도 수사 개시 뒤 수사기관의 관여나 영향 아래 작성되어 실질이 수사과정 서류라면, 수사과정 밖의 서류만 뜻하는 제313조 제1항 서류가 아니다(형사소송법 제313조 제1항, 대판 2023도15133).

② ｢형사소송법｣ 제314조에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다.

정답: O

제314조의 특신상태는 그럴 개연성으로는 부족하고, 반대신문 없이도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있을 정도로 증명되어야 한다(형사소송법 제314조, 대판 2023도13406).

③ 乙로부터 “甲이 도둑질하는 것을 보았다.”라는 발언을 들은 A가 법정에서 증언하는 경우, 그 증언 내용은 乙의 甲에 대한 명예훼손 사건에 관한 전문증거로서 전문법칙이 적용된다.

정답: X

乙의 명예훼손 사건에서는 乙이 그런 말을 했다는 것 자체가 요증사실이라, 이를 들은 A의 증언은 전문증거가 아닌 본래증거다(형사소송법 제310조의2, 대판 2008도8007).

④ 체포·구속인접견부는 유치된 피의자가 죄증을 인멸하거나 도주를 기도하는 등 유치장의 안전과 질서를 위태롭게 하는 것을 방지하기 위한 목적으로 작성되는 서류로 보일 뿐이어서 ｢형사소송법｣ 제315조 제2호 , 제3호에 규정된 당연히 증거능력이 있는 서류로 볼 수 없다.

정답: O

체포·구속인접견부는 유치장의 안전과 질서를 위해 작성하는 서류일 뿐이라, 당연히 증거능력이 있는 업무상 문서로 볼 수 없다(형사소송법 제315조, 대판 2011도5459).